Informações do processo ARE 1441160

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Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. indébito. Taxa SELIC. Incidência. Controvérsia de índole infraconstitucional.     

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação.

2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário.

3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.

Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. indébito. Taxa SELIC. Incidência. Controvérsia de índole infraconstitucional.     

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação.

2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário.

3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.

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Brasília, 7 de julho de 2023.

Secretaria Judiciária

Brasília, 7 de julho de 2023.

Secretaria Judiciária

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEMAIS PEDIDOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATÍVEL COM A VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto por TIM S/A em face de sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, em mandado de segurança, objetivando a não incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa SELIC decorrente do ressarcimento de indébito tributário, denegou a segurança.

2. Na origem, cuidou-se de mandado de segurança preventivo impetrado por TIM S/A contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro, pretendendo a concessão da segurança para i) não ser exigido da Impetrante quaisquer valores a título de PIS e COFINS sobre o montante da taxa SELIC incidente sobre quaisquer indébitos tributários a que faz, ou a que vier a fazer jus; ii) subsidiariamente e alternativamente, caso não se entenda estar fora do alcance da incidência das respectivas contribuições os juros SELIC sobre indébitos tributários, que os juros de mora seja reconhecido a alíquota zero até 1º de julho de 2015 e, a partir dessa data, na proporção do auferimento das receitas cumulativas e não cumulativas ou em critério direto de alocação das atividades cumulativas e não cumulativas; e que sua tributação seja diferida para o momento da homologação do pedido de compensação do indébito tributário pela RFB.

3. Não deixa dúvidas o art. 5º, LXIX, da Carta Constitucional: "conceder-seá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data", sendo direito líquido e certo aquele que resulta de fato certo, capaz de ser comprovado de plano por documentação inequívoca - a chamada prova pré-constituída - sem necessidade de dilação probatória.

4. A regra matriz de incidência do PIS e da COFINS vem expressa no art. 195, I, b, da Constituição Federal, na redação conferida pela EC nº 20/98, sendo possível que as contribuições para a seguridade social em questão poderão recair sobre a receita ou faturamento.

5. Tratando-se de títulos federais, a teor do disposto no §4º, do art. 39 da Lei n. 9.250/95 e do § 3º do art. 89 da Lei n. 8.212/91, com a redação da Lei n. 11.941/09, a restituição ou compensação de indébitos é feita com atualização pela taxa SELIC.

6. Questão semelhante a dos autos já foi apreciada com profundidade pelo Superior Tribunal de Justiça, quando analisou, em 22/05/2013, no bojo do REsp 1.138.695-SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a incidência do IRPJ e a CSLL sobre os juros na devolução dos depósitos judiciais e na repetição de indébitos tributários.

7. Por ocasião do mencionado julgamento firmou-se o entendimento de que os juros moratórios ostentam a natureza jurídica de lucros cessantes e, por conseguinte, submetem-se, em regra, à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, porquanto compõem o lucro operacional da empresa.

8. Para o e. STJ, os juros incidentes na repetição do indébito tributário possuem natureza jurídica de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa, razão por que estão sujeitas à tributação. Precedente.

9. A Colenda Terceira Turma Especializada já decidiu que, restando evidente a natureza remuneratória dos encargos de mora incidentes sobre a repetição do indébito, deve ser reconhecida a legitimidade da incidência do PIS/COFINS sobre os valores obtidos pela aplicação da taxa SELIC ao indébito tributário, a teor do disposto no art. 195, I, "b", da CF/88 e das Leis nº 10.637/2002 e n.º 10.833/03. Precedentes: TRF2- AC Nº 5007972- 09.2019.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 23/06/2020, unânime; AC Nº 5008506-50.2019.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 21/07/2020, unânime.

10. No mesmo sentido, têm-se os seguintes precedentes da 1ª e 4ª Cortes Regionais: TRF1- AMS N° 1000663-58.2014.4.01.3400, Rel. Desembargador Federal NOVÉLY VILANOVA, OITAVA TURMA, julgado em 27/01/2020, DJe: 30/01/2020; TRF4- AC N° 5014333-72.2019.4.04.7107, Rel. Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2020.

11. Restando evidente a natureza remuneratória dos encargos de mora incidentes sobre a repetição do indébito, compondo o lucro operacional da pessoa jurídica e, por conseguinte, a sua receita bruta ou faturamento, deve ser reconhecida a legitimidade da incidência do PIS/COFINS sobre os valores obtidos pela aplicação da taxa SELIC ao indébito tributário, a teor do disposto no art. 195, I, "b", da CF/88 e das Leis nº 10.637/2002 e n.º 10.833/03.

12. Em relação ao pedido de que a tributação do PIS e COFINS sobre a taxa SELIC incidente no ressarcimento do indébito seja diferida para o momento da homologação do pedido de compensação, esta Colenda Turma, em caso análogo a destes autos, tendo, inclusive, a ora Apelante como parte Autora, já se manifestou no sentido de que, tratando-se de pessoa jurídica sujeita à apuração do lucro real, na conformidade das normas comerciais, que, no caso da Apelante TIM S/A, corresponde à Lei nº 6.404/1976, haverá a aquisição da disponibilidade jurídica da receita no momento do trânsito em julgado da sentença, independentemente da sua realização em moeda, nos termos do art. 187, § 1º, “a”, da Lei nº 6.404, de 1976. Precedente: TRF2- AC N° 5035622-22.2019.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 04/08/2020.

13. Forçoso reconhecer que à Apelante faz-se necessário demonstrar, em feito que propicie dilação probatória apropriada, quais indébitos tributários referentes a períodos anteriores a 1º/07/2015, eventualmente, deveriam ter incidência do PIS e da COFINS com alíquota zero, e qual parte da receita seria cumulativa e não cumulativa em relação ao ressarcimento do indébito almejado, pois, sem o qual, não se evidencia o direito alegado nestes autos. Precedentes.

14. Apelação desprovida.

Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 37, §6º, 182, §3º, 184 e 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 6/12/18).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/4/16).

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 15 de junho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEMAIS PEDIDOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATÍVEL COM A VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto por TIM S/A em face de sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, em mandado de segurança, objetivando a não incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa SELIC decorrente do ressarcimento de indébito tributário, denegou a segurança.

2. Na origem, cuidou-se de mandado de segurança preventivo impetrado por TIM S/A contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro, pretendendo a concessão da segurança para i) não ser exigido da Impetrante quaisquer valores a título de PIS e COFINS sobre o montante da taxa SELIC incidente sobre quaisquer indébitos tributários a que faz, ou a que vier a fazer jus; ii) subsidiariamente e alternativamente, caso não se entenda estar fora do alcance da incidência das respectivas contribuições os juros SELIC sobre indébitos tributários, que os juros de mora seja reconhecido a alíquota zero até 1º de julho de 2015 e, a partir dessa data, na proporção do auferimento das receitas cumulativas e não cumulativas ou em critério direto de alocação das atividades cumulativas e não cumulativas; e que sua tributação seja diferida para o momento da homologação do pedido de compensação do indébito tributário pela RFB.

3. Não deixa dúvidas o art. 5º, LXIX, da Carta Constitucional: "conceder-seá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data", sendo direito líquido e certo aquele que resulta de fato certo, capaz de ser comprovado de plano por documentação inequívoca - a chamada prova pré-constituída - sem necessidade de dilação probatória.

4. A regra matriz de incidência do PIS e da COFINS vem expressa no art. 195, I, b, da Constituição Federal, na redação conferida pela EC nº 20/98, sendo possível que as contribuições para a seguridade social em questão poderão recair sobre a receita ou faturamento.

5. Tratando-se de títulos federais, a teor do disposto no §4º, do art. 39 da Lei n. 9.250/95 e do § 3º do art. 89 da Lei n. 8.212/91, com a redação da Lei n. 11.941/09, a restituição ou compensação de indébitos é feita com atualização pela taxa SELIC.

6. Questão semelhante a dos autos já foi apreciada com profundidade pelo Superior Tribunal de Justiça, quando analisou, em 22/05/2013, no bojo do REsp 1.138.695-SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a incidência do IRPJ e a CSLL sobre os juros na devolução dos depósitos judiciais e na repetição de indébitos tributários.

7. Por ocasião do mencionado julgamento firmou-se o entendimento de que os juros moratórios ostentam a natureza jurídica de lucros cessantes e, por conseguinte, submetem-se, em regra, à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, porquanto compõem o lucro operacional da empresa.

8. Para o e. STJ, os juros incidentes na repetição do indébito tributário possuem natureza jurídica de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa, razão por que estão sujeitas à tributação. Precedente.

9. A Colenda Terceira Turma Especializada já decidiu que, restando evidente a natureza remuneratória dos encargos de mora incidentes sobre a repetição do indébito, deve ser reconhecida a legitimidade da incidência do PIS/COFINS sobre os valores obtidos pela aplicação da taxa SELIC ao indébito tributário, a teor do disposto no art. 195, I, "b", da CF/88 e das Leis nº 10.637/2002 e n.º 10.833/03. Precedentes: TRF2- AC Nº 5007972- 09.2019.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 23/06/2020, unânime; AC Nº 5008506-50.2019.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 21/07/2020, unânime.

10. No mesmo sentido, têm-se os seguintes precedentes da 1ª e 4ª Cortes Regionais: TRF1- AMS N° 1000663-58.2014.4.01.3400, Rel. Desembargador Federal NOVÉLY VILANOVA, OITAVA TURMA, julgado em 27/01/2020, DJe: 30/01/2020; TRF4- AC N° 5014333-72.2019.4.04.7107, Rel. Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2020.

11. Restando evidente a natureza remuneratória dos encargos de mora incidentes sobre a repetição do indébito, compondo o lucro operacional da pessoa jurídica e, por conseguinte, a sua receita bruta ou faturamento, deve ser reconhecida a legitimidade da incidência do PIS/COFINS sobre os valores obtidos pela aplicação da taxa SELIC ao indébito tributário, a teor do disposto no art. 195, I, "b", da CF/88 e das Leis nº 10.637/2002 e n.º 10.833/03.

12. Em relação ao pedido de que a tributação do PIS e COFINS sobre a taxa SELIC incidente no ressarcimento do indébito seja diferida para o momento da homologação do pedido de compensação, esta Colenda Turma, em caso análogo a destes autos, tendo, inclusive, a ora Apelante como parte Autora, já se manifestou no sentido de que, tratando-se de pessoa jurídica sujeita à apuração do lucro real, na conformidade das normas comerciais, que, no caso da Apelante TIM S/A, corresponde à Lei nº 6.404/1976, haverá a aquisição da disponibilidade jurídica da receita no momento do trânsito em julgado da sentença, independentemente da sua realização em moeda, nos termos do art. 187, § 1º, “a”, da Lei nº 6.404, de 1976. Precedente: TRF2- AC N° 5035622-22.2019.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 04/08/2020.

13. Forçoso reconhecer que à Apelante faz-se necessário demonstrar, em feito que propicie dilação probatória apropriada, quais indébitos tributários referentes a períodos anteriores a 1º/07/2015, eventualmente, deveriam ter incidência do PIS e da COFINS com alíquota zero, e qual parte da receita seria cumulativa e não cumulativa em relação ao ressarcimento do indébito almejado, pois, sem o qual, não se evidencia o direito alegado nestes autos. Precedentes.

14. Apelação desprovida.

Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 37, §6º, 182, §3º, 184 e 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 6/12/18).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/4/16).

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 15 de junho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

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