Informações do processo RE 1442960

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONFORMIDADE. NÃO CABE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ESTABELECER PREMISSAS FÁTICAS DIVERSAS DA EXPOSTA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 279/STF.

1. Esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 593.849-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/4/2017, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), fixou tese no sentido de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

2. Por ocasião do referido julgamento, o Plenário desta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte.

3. No que diz repeito à alegação da parte recorrente, no sentido de que a referida modulação não tem efeito sobre o Estado de São Paulo, haja vista que a legislação local já previa o direito dos contribuintes à restituição dos valores do ICMS-ST recolhidos a maior, o Tribunal de origem consignou que esse direito foi restringido pela Lei Estadual 13.291/2008, que acrescentou o § 3º ao art. 66-B da Lei 6.074/1989 (posteriormente declarado inconstitucional por esta CORTE), de forma que era perfeitamente aplicável a modulação de efeitos ao presente caso.

4. Conforme pontuado pelo Min. ROBERTO BARROSO, por ocasião do julgamento do RE 1.358.062-ED-AGR, em que se discutia questão idêntica, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF.

5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONFORMIDADE. NÃO CABE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ESTABELECER PREMISSAS FÁTICAS DIVERSAS DA EXPOSTA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 279/STF.

1. Esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 593.849-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/4/2017, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), fixou tese no sentido de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

2. Por ocasião do referido julgamento, o Plenário desta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte.

3. No que diz repeito à alegação da parte recorrente, no sentido de que a referida modulação não tem efeito sobre o Estado de São Paulo, haja vista que a legislação local já previa o direito dos contribuintes à restituição dos valores do ICMS-ST recolhidos a maior, o Tribunal de origem consignou que esse direito foi restringido pela Lei Estadual 13.291/2008, que acrescentou o § 3º ao art. 66-B da Lei 6.074/1989 (posteriormente declarado inconstitucional por esta CORTE), de forma que era perfeitamente aplicável a modulação de efeitos ao presente caso.

4. Conforme pontuado pelo Min. ROBERTO BARROSO, por ocasião do julgamento do RE 1.358.062-ED-AGR, em que se discutia questão idêntica, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF.

5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 93, fl. 2):

TRIBUTÁRIO

ICMS - Substituição para frente - Fato gerador - Base de cálculo menor - Restituição - Possibilidade:

Na substituição tributária para frente, é devida a restituição do ICMS caso não realizado o fato gerador e quando realizado sobre base de cálculo menor que a presumida.

ICMS - Substituição para frente - Fato gerador - Base de cálculo menor - Restituição - Limitação - Art. 66-B, § 3º, da Lei Estadual 6.374/89 - Declaração de inconstitucionalidade - Modulação - Possibilidade:

- Embora declarada a inconstitucionalidade do § 3º do art. 66-B da Lei Estadual 6.374/89, os efeitos dessa declaração foram alvo da modulação do Tema 201 da repercussão geral, i.e., a partir de 19.10.2016.

ICMS - Substituição para frente - Fato gerador - Base de cálculo menor - Restituição    Art. 166 do Código Tributário Nacional - Impossibilidade:

- Na restituição decorrente de recolhimento a maior na substituição tributária para a frente, não se aplica o art.166 do Cód. Trib. Nacional.

ICMS - Substituição para frente - Fato gerador - Base de cálculo menor - Restituição - Correção monetária - Juros de mora:

- O crédito é corrigido pela Tabela Prática do TJSP da data do recolhimento indevido até o trânsito em julgado e, a partir de então, pela taxa Selic, que engloba a correção monetária e os juros de mora.

No RE (Doc. 102), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, o SINDICATO DOS CONCESSIONÁRIOS E DISTRIBUIDORES DE VEÍCULOS NO ESTADO DE SÃO PAULO    SINCODIV alega que o acórdão recorrido violou art. o 150, §7º, da Constituição Federal, os princípios da isonomia e da segurança jurídica, bem como o Tema 201 da repercussão geral, pois restringiu equivocadamente a restituição de ICMS-ST de valores referentes a período anterior a 19/10/2016 (Doc. 102, fl. 6).

Afirma que diversamente do consignado no acórdão recorrido, a modulação de efeitos do Tema 201 e a limitação temporal prevista no Comunicado CAT 14/2018 não se aplicam ao Estado de São Paulo, pois já estava vigente o inc. II do art. 66-B da Lei Estadual N. 6.374/89, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 2.777/SP, que possibilitava a restituição caso se comprovasse que na operação final com mercadoria ou serviços ficasse configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida (Doc. 102, fls. 12-13).

Aduz que, com o advento da Lei Estadual 9.716/1995, o Estado de São Paulo, diferentemente da maioria dos Estados da Federação,    passou a permitir restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime do ICMS-ST nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva (valor de venda ao consumidor final) seja inferior a presumida (atribuída pelo Fisco) (Doc. 102, fl. 25).

Destaca que, inicialmente, no julgamento da ADI 1.851, em que se discutia a constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/1997 firmado entre Estados que não concordavam com a restituição dos valores pagos a maior, o STF declarou que seria plenamente possível aos Estados não restituírem o ICMS quando a base de cálculo presumida fosse inferior à efetiva, caso assim optassem (Doc. 102, fl. 29).

Pondera que esta SUPREMA CORTE, no julgamento do Tema 201/RG, fixou a tese segundo o qual É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços    ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, entendendo por bem o Plenário modular os efeitos da decisão, vez que se estava alterando o entendimento jurisprudencial que prevaleceu desde o julgamento da ADI 1.851. Entretanto, defende que essa modulação não se aplica para os casos que envolvem os Estados que possuem legislação no sentido da possibilidade de restituição, como ocorre em São Paulo. Isso porque, o Estado de São Paulo nunca restringiu por completo a restituição do ICMS-ST (Doc. 102, fl. 35).

Explica que mesmo com a decisão do STF na ADI 1.851, a legislação paulista não restringiu completamente a restituição do ICMS-ST, somente às hipóteses de não ocorrência do fato gerador presumido. Dessa forma, a decisão proferida na ADI 1.851 em nada influenciou o Estado de São Paulo, no sentido de banir por completo a restituição do ICMS-ST nas situações que o valor da operação real é menor do que a presumida (Doc. 102, fl. 36), de forma que é inaplicável a modulação de efeitos do Tema 201/RG ao presente caso.

Requer-se, ao final, seja conhecido e provido o recurso para reformar a decisão ora recorrida, a fim de reconhecer o direito direito líquido e certo da recorrente à restituir valores de ICMS-ST pagos à maior sem a aplicação da modulação dos efeitos fixado no RE nº 593.849/MG, afastando, por conseguinte, a limitação temporal contida no Comunicado CAT nº 14/2018 (Doc. 102, fl. 51).

Em juízo de admissibilidade (Doc. 127), Tribunal de origem, inicialmente, negou seguimento ao apelo ao fundamento de que no tocante aos prazos e limitações previstos na legislação do Estado de São Paulo para se postular a restituição de valor de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, (…) em decisão exarada no ARE 1.222.648/SP, DJe de 26.09.2019, Tema nº 1060/STF, o Col Supremo Tribunal Federal considerou inexistente a repercussão geral em caso análogo a este. Quanto à questão acerca da inaplicabilidade ao caso da modulação prevista no Tema 201 ao Estado de São Paulo, admitiu o RE

É o relatório. Decido.

Foram os seguintes os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para solucionar a controvérsia (Doc. 93, fls. 10-14):

2. No comunicado CAT nº 14/2018, o Coordenador da Administração Tributária, interpretando as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, no RExt nº 593.849 e na ADIN nº 2.777, decidiu que para ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência da hipótese prevista no art. 66-B, inc. II da Lei nº 6.374/89, será admitido pedido referente a período posterior a 19.10.16, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido, também, pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data. Estabeleceu, ainda, que os pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina estabelecida pela Portaria CAT nº 42/201.

Defendendo que a modulação dos efeitos do julgamento do RE 593.949 não se aplica ao caso, objetiva a declaração do direito ao ressarcimento do ICMS-ST em relação às operações que ela promoveu no período entre maio de 2016 e outubro de 2016, ou seja, em data anterior a 19/10/2016 determinada no Comunicado CAT 14/2018.

O juiz concedeu parcialmente a segurança para declarar o direito à restituição dos créditos de ICMS decorrentes de fatos geradores ocorridos com base de cálculo menor do que aquelas presumidas, sem as restrições do §3º do inciso II do artigo 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, introduzido pela Lei Estadual nº 13.291/2008, mediante lançamento contábil previamente autorizado pelo Fisco Estadual, remunerados com base na taxa SELIC, com a instauração de regular processo administrativo, conforme legislação paulista e observância da Portaria CAT nº 42/2018 e Comunicado CAT nº 14/2018.

[...]

2. Não se discute o direito do contribuinte ser restituído dos tributos recolhidos a maior quando, no regime de substituição tributária progressiva (para frente) constatar-se que o fato gerador foi praticado sobre base de cálculo inferior à presumida. Nesse sentido, Tema 201 da repercussão geral: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

No acórdão proferido no processo paradigma (RE 593.849/MG), o STF modulou os efeitos da decisão, nestes termos: Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte.

Daí que a Administração Tributária Estadual editou o Comunicado CAT 6/2018:

[...]

3. Embora tenha o STF estipulado que o decidido no Tema 201 seja aplicável somente a partir de 19.10.2016, a legislação estadual paulista já previa essa possibilidade ao menos desde 1995, quando a Lei Estadual 9.176/95 acrescentou o art. 66-B à Lei Estadual 6.374/89, cujo inciso II expressamente englobava a situação em questão: Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995) I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva; II caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.

Acontece que o § 3º desse dispositivo, acrescentado pela Lei Estadual 13.291/08, limitava o alcance do sobredito inciso II: § 3º - O disposto no inciso II do caput deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do caput do artigo 28. (Parágrafo acrescentado pela Lei 13.291, de 22-12-2008; DOE 23-12-2008)

Por sinal, o Comunicado CAT 14/2018 expressamente consignou que o § 3º não foi discutido no julgamento do RE 593.849 e da ADI 2.777:

[...]

Acontece que o §3º sob análise foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, justamente em razão do posicionamento do STF:

[...]

Por outro lado, também o Órgão Especial decidiu por modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos moldes daquela realizada pelo STF no julgamento do Tema 201:

[...]

Ressalte-se que, além desse, foram interpostos outros três embargos de declaração, mas em nenhum houve modificação desse capítulo da decisão. Portanto, os Comunicados 6 e 14/2018 perderam seus fundamentos de validade. Por sinal, o sobredito § 3º foi revogado pela Lei Estadual 17.293/20.

Assim, a partir de 19.10.2016, inexistindo mais limitação temporal para a restituição fundada no art. 66-B, § 3º, da Lei 6.374/89, correta a sentença ao determinar que a restituição ocorra em relação a fatos geradores ocorridos após a publicação do acórdão referente ao RE nº 593.849/MG - Tema 201 do Supremo Tribunal Federal.

Sobre a matéria, esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 593.849-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/4/2017, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), fixou tese no sentido de que

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

O acórdão do referido paradigma recebeu a seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços    ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar tipificante na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

Por ocasião do referido julgamento, o Plenário desta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte.

No que se refere à alegação da parte recorrente, no sentido de que a referida modulação não tem efeito sobre o Estado de São Paulo, haja vista que a legislação local já previa o direito dos contribuintes à restituição dos valores do ICMS-ST recolhidos a maior, o Tribunal de origem consignou que esse direito foi restringido pela Lei Estadual 13.291/2008, que acrescentou o § 3º ao art. 66-B da Lei 6.074/1989 (posteriormente declarado inconstitucional por esta CORTE), de forma que era perfeitamente aplicável a modulação de efeitos ao presente caso.

Assim, conforme pontuado pelo Min. ROBERTO BARROSO, por ocasião do julgamento do RE 1.358.062-ED-AGR, em que se discutia questão idêntica, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF.

O acórdão encontra-se assim ementado:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM.

1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido.

2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes.

3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.

4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente.

5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (RE 1.358.062-ED-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 25/4/2022)

No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes, em que também se discutia a aplicação da modulação dos efeitos para o Estado de São Paulo:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO A MAIOR. APLICAÇÃO DO TEMA 201. QUESTÃO DIVERSA DA ABORDADA NO TEMA 1060. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO A TODOS OS CASOS SUBMETIDOS À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. A discussão envolvendo o direito constitucional a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária (Tema 201, Re 593.849) não se confunde com a questão contida no Tema 1060 da repercussão geral, ARE 1.222.648, em que se entendeu pela natureza infraconstitucional da discussão evolvendo a caracterização dos procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária.

2. A modulação dos efeitos da aplicação da tese fixada no julgamento do Tema 201 deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do entendimento e não só dos casos que discutam a legislação estadual analisada no paradigma.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.391.078 ED-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 10/5/2023)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. TEMA 201 DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO AO

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 93, fl. 2):

TRIBUTÁRIO

ICMS - Substituição para frente - Fato gerador - Base de cálculo menor - Restituição - Possibilidade:

Na substituição tributária para frente, é devida a restituição do ICMS caso não realizado o fato gerador e quando realizado sobre base de cálculo menor que a presumida.

ICMS - Substituição para frente - Fato gerador - Base de cálculo menor - Restituição - Limitação - Art. 66-B, § 3º, da Lei Estadual 6.374/89 - Declaração de inconstitucionalidade - Modulação - Possibilidade:

- Embora declarada a inconstitucionalidade do § 3º do art. 66-B da Lei Estadual 6.374/89, os efeitos dessa declaração foram alvo da modulação do Tema 201 da repercussão geral, i.e., a partir de 19.10.2016.

ICMS - Substituição para frente - Fato gerador - Base de cálculo menor - Restituição    Art. 166 do Código Tributário Nacional - Impossibilidade:

- Na restituição decorrente de recolhimento a maior na substituição tributária para a frente, não se aplica o art.166 do Cód. Trib. Nacional.

ICMS - Substituição para frente - Fato gerador - Base de cálculo menor - Restituição - Correção monetária - Juros de mora:

- O crédito é corrigido pela Tabela Prática do TJSP da data do recolhimento indevido até o trânsito em julgado e, a partir de então, pela taxa Selic, que engloba a correção monetária e os juros de mora.

No RE (Doc. 102), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, o SINDICATO DOS CONCESSIONÁRIOS E DISTRIBUIDORES DE VEÍCULOS NO ESTADO DE SÃO PAULO    SINCODIV alega que o acórdão recorrido violou art. o 150, §7º, da Constituição Federal, os princípios da isonomia e da segurança jurídica, bem como o Tema 201 da repercussão geral, pois restringiu equivocadamente a restituição de ICMS-ST de valores referentes a período anterior a 19/10/2016 (Doc. 102, fl. 6).

Afirma que diversamente do consignado no acórdão recorrido, a modulação de efeitos do Tema 201 e a limitação temporal prevista no Comunicado CAT 14/2018 não se aplicam ao Estado de São Paulo, pois já estava vigente o inc. II do art. 66-B da Lei Estadual N. 6.374/89, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 2.777/SP, que possibilitava a restituição caso se comprovasse que na operação final com mercadoria ou serviços ficasse configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida (Doc. 102, fls. 12-13).

Aduz que, com o advento da Lei Estadual 9.716/1995, o Estado de São Paulo, diferentemente da maioria dos Estados da Federação,    passou a permitir restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime do ICMS-ST nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva (valor de venda ao consumidor final) seja inferior a presumida (atribuída pelo Fisco) (Doc. 102, fl. 25).

Destaca que, inicialmente, no julgamento da ADI 1.851, em que se discutia a constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/1997 firmado entre Estados que não concordavam com a restituição dos valores pagos a maior, o STF declarou que seria plenamente possível aos Estados não restituírem o ICMS quando a base de cálculo presumida fosse inferior à efetiva, caso assim optassem (Doc. 102, fl. 29).

Pondera que esta SUPREMA CORTE, no julgamento do Tema 201/RG, fixou a tese segundo o qual É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços    ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, entendendo por bem o Plenário modular os efeitos da decisão, vez que se estava alterando o entendimento jurisprudencial que prevaleceu desde o julgamento da ADI 1.851. Entretanto, defende que essa modulação não se aplica para os casos que envolvem os Estados que possuem legislação no sentido da possibilidade de restituição, como ocorre em São Paulo. Isso porque, o Estado de São Paulo nunca restringiu por completo a restituição do ICMS-ST (Doc. 102, fl. 35).

Explica que mesmo com a decisão do STF na ADI 1.851, a legislação paulista não restringiu completamente a restituição do ICMS-ST, somente às hipóteses de não ocorrência do fato gerador presumido. Dessa forma, a decisão proferida na ADI 1.851 em nada influenciou o Estado de São Paulo, no sentido de banir por completo a restituição do ICMS-ST nas situações que o valor da operação real é menor do que a presumida (Doc. 102, fl. 36), de forma que é inaplicável a modulação de efeitos do Tema 201/RG ao presente caso.

Requer-se, ao final, seja conhecido e provido o recurso para reformar a decisão ora recorrida, a fim de reconhecer o direito direito líquido e certo da recorrente à restituir valores de ICMS-ST pagos à maior sem a aplicação da modulação dos efeitos fixado no RE nº 593.849/MG, afastando, por conseguinte, a limitação temporal contida no Comunicado CAT nº 14/2018 (Doc. 102, fl. 51).

Em juízo de admissibilidade (Doc. 127), Tribunal de origem, inicialmente, negou seguimento ao apelo ao fundamento de que no tocante aos prazos e limitações previstos na legislação do Estado de São Paulo para se postular a restituição de valor de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, (…) em decisão exarada no ARE 1.222.648/SP, DJe de 26.09.2019, Tema nº 1060/STF, o Col Supremo Tribunal Federal considerou inexistente a repercussão geral em caso análogo a este. Quanto à questão acerca da inaplicabilidade ao caso da modulação prevista no Tema 201 ao Estado de São Paulo, admitiu o RE

É o relatório. Decido.

Foram os seguintes os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para solucionar a controvérsia (Doc. 93, fls. 10-14):

2. No comunicado CAT nº 14/2018, o Coordenador da Administração Tributária, interpretando as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, no RExt nº 593.849 e na ADIN nº 2.777, decidiu que para ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência da hipótese prevista no art. 66-B, inc. II da Lei nº 6.374/89, será admitido pedido referente a período posterior a 19.10.16, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido, também, pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data. Estabeleceu, ainda, que os pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina estabelecida pela Portaria CAT nº 42/201.

Defendendo que a modulação dos efeitos do julgamento do RE 593.949 não se aplica ao caso, objetiva a declaração do direito ao ressarcimento do ICMS-ST em relação às operações que ela promoveu no período entre maio de 2016 e outubro de 2016, ou seja, em data anterior a 19/10/2016 determinada no Comunicado CAT 14/2018.

O juiz concedeu parcialmente a segurança para declarar o direito à restituição dos créditos de ICMS decorrentes de fatos geradores ocorridos com base de cálculo menor do que aquelas presumidas, sem as restrições do §3º do inciso II do artigo 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, introduzido pela Lei Estadual nº 13.291/2008, mediante lançamento contábil previamente autorizado pelo Fisco Estadual, remunerados com base na taxa SELIC, com a instauração de regular processo administrativo, conforme legislação paulista e observância da Portaria CAT nº 42/2018 e Comunicado CAT nº 14/2018.

[...]

2. Não se discute o direito do contribuinte ser restituído dos tributos recolhidos a maior quando, no regime de substituição tributária progressiva (para frente) constatar-se que o fato gerador foi praticado sobre base de cálculo inferior à presumida. Nesse sentido, Tema 201 da repercussão geral: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

No acórdão proferido no processo paradigma (RE 593.849/MG), o STF modulou os efeitos da decisão, nestes termos: Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte.

Daí que a Administração Tributária Estadual editou o Comunicado CAT 6/2018:

[...]

3. Embora tenha o STF estipulado que o decidido no Tema 201 seja aplicável somente a partir de 19.10.2016, a legislação estadual paulista já previa essa possibilidade ao menos desde 1995, quando a Lei Estadual 9.176/95 acrescentou o art. 66-B à Lei Estadual 6.374/89, cujo inciso II expressamente englobava a situação em questão: Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995) I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva; II caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.

Acontece que o § 3º desse dispositivo, acrescentado pela Lei Estadual 13.291/08, limitava o alcance do sobredito inciso II: § 3º - O disposto no inciso II do caput deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do caput do artigo 28. (Parágrafo acrescentado pela Lei 13.291, de 22-12-2008; DOE 23-12-2008)

Por sinal, o Comunicado CAT 14/2018 expressamente consignou que o § 3º não foi discutido no julgamento do RE 593.849 e da ADI 2.777:

[...]

Acontece que o §3º sob análise foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, justamente em razão do posicionamento do STF:

[...]

Por outro lado, também o Órgão Especial decidiu por modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos moldes daquela realizada pelo STF no julgamento do Tema 201:

[...]

Ressalte-se que, além desse, foram interpostos outros três embargos de declaração, mas em nenhum houve modificação desse capítulo da decisão. Portanto, os Comunicados 6 e 14/2018 perderam seus fundamentos de validade. Por sinal, o sobredito § 3º foi revogado pela Lei Estadual 17.293/20.

Assim, a partir de 19.10.2016, inexistindo mais limitação temporal para a restituição fundada no art. 66-B, § 3º, da Lei 6.374/89, correta a sentença ao determinar que a restituição ocorra em relação a fatos geradores ocorridos após a publicação do acórdão referente ao RE nº 593.849/MG - Tema 201 do Supremo Tribunal Federal.

Sobre a matéria, esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 593.849-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/4/2017, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), fixou tese no sentido de que

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

O acórdão do referido paradigma recebeu a seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços    ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar tipificante na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

Por ocasião do referido julgamento, o Plenário desta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte.

No que se refere à alegação da parte recorrente, no sentido de que a referida modulação não tem efeito sobre o Estado de São Paulo, haja vista que a legislação local já previa o direito dos contribuintes à restituição dos valores do ICMS-ST recolhidos a maior, o Tribunal de origem consignou que esse direito foi restringido pela Lei Estadual 13.291/2008, que acrescentou o § 3º ao art. 66-B da Lei 6.074/1989 (posteriormente declarado inconstitucional por esta CORTE), de forma que era perfeitamente aplicável a modulação de efeitos ao presente caso.

Assim, conforme pontuado pelo Min. ROBERTO BARROSO, por ocasião do julgamento do RE 1.358.062-ED-AGR, em que se discutia questão idêntica, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF.

O acórdão encontra-se assim ementado:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM.

1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido.

2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes.

3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.

4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente.

5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (RE 1.358.062-ED-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 25/4/2022)

No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes, em que também se discutia a aplicação da modulação dos efeitos para o Estado de São Paulo:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO A MAIOR. APLICAÇÃO DO TEMA 201. QUESTÃO DIVERSA DA ABORDADA NO TEMA 1060. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO A TODOS OS CASOS SUBMETIDOS À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. A discussão envolvendo o direito constitucional a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária (Tema 201, Re 593.849) não se confunde com a questão contida no Tema 1060 da repercussão geral, ARE 1.222.648, em que se entendeu pela natureza infraconstitucional da discussão evolvendo a caracterização dos procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária.

2. A modulação dos efeitos da aplicação da tese fixada no julgamento do Tema 201 deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do entendimento e não só dos casos que discutam a legislação estadual analisada no paradigma.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.391.078 ED-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 10/5/2023)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. TEMA 201 DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO AO

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 19 de junho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 19 de junho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente