Informações do processo RHC 229401

EMENTA:    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RESISTÊNCIA. ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE MAJORADA COM FUNDAMENTO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.    PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

EMENTA:    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RESISTÊNCIA. ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE MAJORADA COM FUNDAMENTO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.    PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Crimes Previstos na Legislação Extravagante

Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas

Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins

Crimes Previstos na Legislação Extravagante

Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas

Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.         CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RESISTÊNCIA.         ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE MAJORADA COM FUNDAMENTO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.         RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto em 19.6.2023 por Bruno Neri de Souza dos Santos e Danilo Marques de Souza, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual encerrada em 15.5.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 806.281/RJ.

O caso

2. Os recorrentes foram condenados, em 8.9.2022, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e resistência, tipificados no caput do art. 33 e no caput do art. 35 c/c o inc. IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 e no § 1º do art. 329 do Código Penal, às penas de dez anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mil trezentos e noventa e nove dias-multa (e-doc. 7).

3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 0035816-69.2022.8.19.0001 no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e pediu    (1) a absolvição quanto aos delitos de tráfico, de associação para o tráfico e de resistência, por ausência de provas; (2) aplicação da pena no mínimo legal; (3) a individualização de cada conduta, ressaltando que os mesmos não foram apreendidos juntos, tão pouco munidos com os mesmos produtos ilícitos supostamente apreendidos; (4) a diminuição de pena    tráfico privilegiado, art. 33, §4° da lei 11.343/06; (5) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (6) o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40; (7) a aplicação do instituto da detração; (8) a revogação da prisão preventiva dos apelantes (fl. 32, e-doc. 12).

Em 2.3.2023, a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, negou provimento ao recurso e manteve a sentença pelos seus fundamentos. Esta a ementa do acórdão:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADOS PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ARTIGOS 33 E 35, C/C O ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/06), E CRIME DE RESISTÊNCIA QUALIFICADA (ARTIGO 329, §1º, DO CP). RECURSO DEFENSIVO PLEITEANDO A ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES, POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA, QUANTO A TODOS OS DELITOS PELOS QUAIS CONDENADOS, REDUÇÃO DAS PENAS E AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO EMPREGO DA ARMA DE FOGO, INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. Não assiste razão à defesa em seu pleito absolutório. In casu, o caderno probatório se mostra composto pelo Auto de Apreensão (material entorpecente), Termo de Declaração do policial militar RENATO RODRIGUES LELIS, Termo de Declaração do policial militar PEDRO MATHEUS SILVA PAULO, Auto de Apreensão (arma de fogo, carregador, munição e rádios comunicadores), Laudo de Exame Prévio de Material Entorpecente, Laudo Definitivo de Exame de Entorpecente, Auto de Prisão em Flagrante nº 073-01062/2022, Laudo de Exame em Arma de Fogo, Laudo de Exame de Descrição de Material (rádio comunicador), e pela prova oral colhida, sob o crivo do contraditório. Os autos confirmam que, os apelantes traziam consigo, para fins de comércio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e associados a outros indivíduos não identificados, 120g (cento e vinte gramas) de MACONHA, acondicionadas em 89 (oitenta e nove) embalagens, com os dizeres Jardim Catarina Velho CV Maconha de 5, assim como, portavam de forma compartilhada, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma pistola TAURUS, calibre .9mm, com numeração suprimida e 04 (quatro) munições intactas de igual calibre e radiocomunicadores, resistindo à prisão em flagrante, na medida em que se opuseram à execução de ato legal, e dispararam contra os agentes da lei que tentavam realizar a abordagem, facilitando a fuga dos elementos não identificados. A prova não deixa dúvidas quanto à posse das drogas, radiocomunicadores, munições e do armamento apreendidos no contexto da mercancia ilícita. As testemunhas de acusação apresentaram narrativas harmônicas entre si e com o prestado em sede policial, além de coerentes com as demais provas carreadas, em especial os laudos periciais e os autos de apreensão encartados nos autos. Nesse contexto, não se pode deixar de dar crédito à palavra dos policiais militares, em face do posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, como explicita o seguinte verbete sumular, nº 70 deste Tribunal. Aliás, nada nos autos evidencia que os agentes da lei teriam decidido incriminar inocentes, imputando-lhes as drogas e os artefatos descritos nos autos de apreensão adunados aos autos. Não há mínima evidência de prévia animosidade entre este e o grupo responsável pelo flagrante, ou algum interesse justificando tal comportamento. Por outro lado, a defesa técnica não trouxe aos autos elementos suficientes a descaracterizar o conjunto fático probatório, conforme determina a regra do artigo 156 do Código de Processo Penal. Assim, o conjunto probatório traz a certeza da autoria em relação ao delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo imperativa a manutenção da condenação. Do mesmo modo, encontram-se presentes os elementos empíricos que, conjugados com aqueles colhidos no curso da instrução probatória, demonstram a indisfarçável prática do delito do art. 35, da Lei nº 11.343/06. Os fatos conhecidos e provados, examinados sob a ótica do que preconiza o art. 239 do Código de Processo Penal, bem como         pelas regras de experiência comum, nos termos do disposto no artigo 375 do Código de Processo Civil, levam à certeza de que o recorrente estava associado a outros traficantes da localidade, com patente animus associativo para a prática do tráfico de drogas. É fato notório a existência de facções criminosas dedicadas ao narcotráfico instaladas em diversas comunidades do Estado do Rio de Janeiro, sendo que os recorrentes foram flagrados em localidade dominada pela facção criminosa autodenominada Comando Vermelho, com quantidade expressiva de entorpecentes e armamento, junto a outros indivíduos que resistiram à aproximação da guarnição policial com disparos de arma de fogo. As provas colhidas encontram-se em perfeita harmonia com os depoimentos das testemunhas vertidos na fase policial e posteriormente colhidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, hipótese não afastada por nenhum elemento existente nos autos. Nesse viés, aliás, importante destacar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça apontando relevante a informação de que realizava o suposto comércio espúrio em área dominada pela facção criminosa Comando Vermelho, sendo presumível a sua adesão à organização criminosa, dada a intransigente territorialidade exercida por tais grupos (STJ, Rel. Min. Reynaldo Soares, 5ª T., HC 478822/RJ, julgado em 05.02.2019). Ou seja, nas localidades em que o tráfico de drogas é exercido por facção criminosa, não há possibilidade que seja exercida atividade criminosa similar, por facção criminosa rival ou de forma autônoma e independente (STJ, Rel. Min. Antonio Saldanha, 6ª T., HC 492528, julg. em 28.02.2019), de modo que, em situações como a presente, não se tolera qualquer tipo de ingerência, oposição ou concorrência, seja de outras facções, quanto mais de um só indivíduo atuando de per si. Em tal cenário, a prisão em local conhecido como ponto de venda de drogas, em posse de artefatos de fogo, adido às declarações uníssonas das testemunhas policiais e da prova documental comprovam a sua integração à associação para a mercancia ilícita de drogas com os outros traficantes da localidade, com funções específicas e perene vínculo associativo. Condenação pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06 que se mantém. O crime de resistência qualificada também restou plenamente caracterizado. Os apelantes e os demais membros do grupo resistiram à abordagem policial mediante o uso de violência, consistente em disparos de armas de fogo, o que facilitou a fuga dos elementos que sequer puderam ser identificados, tendo, inclusive, os policiais, apreendido arma de fogo em poder de um dos apelantes durante a ação. Ratificado, nesses termos, o juízo de condenação, passa-se ao exame da dosimetria. O sentenciante fixou as penas basilares dos três delitos em seus menores valores, para ambos os recorrentes, considerando a inexistência de circunstâncias negativas justificando o aumento. Na segunda etapa dosimétrica, em que pese a presença da menoridade relativa em relação ao apelante Danilo, as penas permaneceram no patamar encontrado na fase anterior, diante dos termos do verbete 231, do STJ, sendo inexistente circunstâncias agravantes a serem sopesadas, bem como atenuantes em relação ao recorrente Bruno. Na terceira fase, foi aplicada pelo sentenciante a causa de aumento atinente ao emprego de arma de fogo em relação aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, em 1/6, restando mantida, quanto ao crime de resistência qualificada, a reprimenda no mesmo patamar, à míngua de moduladores. Correta a incidência da referida causa de aumento também em relação ao crime de associação para o tráfico, não importa em bis in idem. Tratam-se de condutas distintas, ainda que previstas no mesmo diploma especial, configurando crimes autônomos, cada um deles caracterizado por elementares específicas, assim como distintos são os bens juridicamente tutelados por cada qual dessas normas. Destarte, a apreensão arma de fogo, com aptidão para produzir disparos, impõe a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06 para os crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, conforme constou da sentença. No mais, correta a sentença ao apontar que não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas. A reprimenda totaliza, na forma do artigo 69 do CP, 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa. Manutenção do regime inicialmente fechado para a pena corporal, nos termos do artigo 33, §2º, a do Código Penal. A detração deve ser avaliada pelo juízo da execução, haja vista que não servirá para alterar o regime inicial de cumprimento. Incabível a substituição das penas, ante a ausência de requisitos previstos no art. 44, do CP. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (fls. 27-31, e-doc. 12).

4. Contra esse julgado impetrou-se o Habeas Corpus n. 806.281/RJ no Superior Tribunal de Justiça, reiterando-se o pedido de absolvição dos acusados, pela alegada fragilidade das provas que embasaram a condenação. Em 8.3.2023, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em decisão monocrática, não conheceu da impetração e afastou qualquer ilegalidade a ser reparada de ofício (e-doc. 15).

Em sessão virtual encerrada em 15.5.2023, a Quinta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com esta ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RESISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO AFASTADA. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A SER SANADA. DETRAÇÃO. EXAME A SER FEITO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Devidamente comprovada a autoria e materialidade dos delitos de tráfico, associação para o tráfico e resistência, impõe-se a condenação dos pacientes, na forma em que procedeu a Corte de origem. 2. Consoante se verificou dos autos, por ocasião da prisão, os pacientes foram encontrados em área de tráfico sabidamente comandada pelo Comando Vermelho, com entorpecentes que estavam com a identificação Jardim Catarina Velho CV Maconha de 5, arma com numeração suprimida, munições, radiocomunicadores, tudo a evidenciar a prática do tráfico e de associação para o tráfico. Demais disso, resistiram eles à abordagem policial mediante o uso de violência consubstanciada em disparos de arma de fogo. 3. No tocante à pena fixada para os pacientes, não se verificou qualquer flagrante ilegalidade a ser sanada na presente via, razão pela qual se mantém a reprimenda nos termos em que fixada na origem. 4. Conforme jurisprudência dominante desta Corte, o exame acerca da detração deverá ser feito pelo Juízo da Execução. 5. Agravo regimental improvido (e-doc. 32).

5. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. Os recorrentes argumentam que a versão dos milicianos (ora, Policiais Militares /Testemunha de Acusação) que atenderam a ocorrência no dia do local dos fatos, foram totalmente frágeis, ou seja, com declarações imprecisas, confusas ao detalhar os fatos e incongruentes no que tange à indefinições dos acusados; o que redunda, na imprestabilidade de tais informes para servirem de âncora a um juízo de valor adverso (fl. 3, e-doc. 39).

Alegam que nos depoimentos de ambos os policiais em nenhum momento transmite certeza no procedimentos descritos, deixando claro gritantes contradições, tanto em relação aos materiais apreendidos, se conheciam ou não os acusados, se foram ou não apreendido juntos, entre outras contradições, veja que o policial PM Renato Rodrigues Lelis, afirma em suas declarações que o acusado Bruno foi encontrado na varanda da casa com uma pistola ao lado (não em sua posse), que não se recordava qual seriam os tipos de drogas, além disso afirmando ainda que não conhecia os acusados anteriormente, entretanto assegura que o Bruno que estaria com uma bolsa de colostomia já teria sido baleado em outra operação, ora nobre julgadora, como pode no mesmo depoimento ora afirmar que não conhecia os acusados e ora afirma que o Bruno teria sido baleado em outra operação policial, ora afirmar que foi aprendido material entorpecente, ora afirmar que não se recorda qual seria o material apreendido? (fl. 4, e-doc. 39).

Asseveram que, não obstante, o policial Pedro Matheus Silva Paul, ora afirma reconhece os acusados Danilo Marques Bruno, de outras operações inclusive para demonstrar veracidade do seu depoimento chegando a citar os seus supostos vulgos, ora se contradiz afirmando que não conhecia os acusados de operações anteriores, e como se não bastassem em nenhum momento é taxativo em seu depoimento no tocante as descrições da droga e do rádio transmissor, pois sempre coloca no início de suas respostas salvo engano haviam quando descreve a suposta droga encontrada, ou acredita que quando se refere ao rádio transmissor apreendido, e para piorar ainda inicialmente descreve que Danilo teria sido apreendido na rua com uma certa quantidade de drogas e rádio transmissor enquanto Bruno teria sido apreendido no quintal de uma casa, na posse de uma pistola, ou seja as apreensões se deram em locais distintos, entretanto no mesmo depoimento em seguida afirma que os acusados estariam junto de posse de material entorpecentes (fl. 4, e-doc. 39).

Assinalam que, na persecução criminal, somente uma prova robusta e consistente geradora de certeza, que envolva a materialidade do fato, a autoria e a culpabilidade do acusado, pode legitimar uma sentença condenatória, não devendo o magistrado, valer-se de presunção, suspeitas ou indícios, vindo de encontro ao que afirma o art. 386, Inc. VI, do CPP. Pois, no máximo o Juiz deve utilizá-la como juízo de probabilidade e não como juízo de certeza (fl. 6, e-doc. 39).   

Estes os pedidos e requerimentos:

Pelo exposto, requer a Vossa Excelência a reforma total da sentença condenatória, bem como da Decisão do Recurso de Apelação em desfavor dos pacientes Danilo Marques de Souza e Bruno Neri de Souza dos Santos Roso, absolvendo os mesmo, nos termos do artigo 386, inciso V, VI e VII, do Código de Processo Penal, haja vista que não há prova concreta e inquestionável para sustentar uma condenação, prevalecendo o princípio do in dúbio pro réu, em todos os crimes da denúncia do Ilustre M.P.; sendo, ademais expedido os competentes alvarás de soltura;

Caso não seja a absolvição o entendimento de V. Ex.a., sobrevindo uma suposta condenação, o que não se espera, requer a aplicação da pena no mínimo legal, bem como;

A) a individualização de cada conduta, ressaltando que os mesmos não foram apreendido juntos, tão pouco monidos com os mesmos produtos ilícitos supostamente apreendidos;

B) absolvição no crime do artigo 35 (associação ao tráfico de drogas), uma vez tratar-se de crime de natureza permanente, duradora, estável, o que não se aplica nos acusados, pois ambos são primários conforme se comprovam suas FACs anexadas as fls 275/285, inclusive os depoimentos das testemunhas de defesa afirmam que o acusado Danilo reside em outra cidade;

C) No que se refere ao crime do art. 33 (trafico de drogas) e sobrevenha uma suposta condenação, o que não se espera, requer a aplicação da pena no mínimo legal, observada a individualização de cada acusado, com a devida aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, analisando as circunstâncias pessoais favoráveis dos denunciados (artigo 59, inciso IV, do Código Penal); E a conversão empenas restritivas de direitos, de acordo com o artigo 44 do Código Penal, posto que os acusados preenchem todos os requisitos,;

D) A observância da conduta individualizada para não aplicação do aumento de pena do art. 40, por tratar-se de crime de mão própria

E) Absolvição do crime do art. 329, uma vez que não restou comprovada a suposta resistência por um dos acusados, sendo a denúncia apenas baseadas em suposições;

F) Em caso de condenação, a aplicação do art. 59 da Lei 11.343/06 c/c 283 do Código de Processo Penal, somado aos princípios da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal), entendimento da prisão como última ratio, Lei 12.403/11 (medidas cautelares diversas da prisão), pelos efeitos negativos do cárcere, requisitos favoráveis do denunciado (ser tecnicamente primário, residência fixa, trabalho lícito), ressaltando ainda a atenuante prevista no art. 65, I, do CP, sendo circunstância que sempre atenua a pena, para que possas recorrer em liberdade, sendo expedido os devidos e competentes alvarás de soltura em favor dos denunciados Danilo Marques de Souza e Bruno Neri de Souza dos Santos Roso, para que possam ser restabelecidas imediatamente suas liberdades.

G) A aplicação da detração;

Para a efetivação da justiça, direitos e garantias asseguradas a todos os cidadãos, e por tudo evidenciado nos autos, revela-se mais adequada, razoável e humana, o acatamento dos argumentos e total procedência dos pedidos formulados

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.         CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RESISTÊNCIA.         ALEGADA FRAGILIDADE DAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE MAJORADA COM FUNDAMENTO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.         RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto em 19.6.2023 por Bruno Neri de Souza dos Santos e Danilo Marques de Souza, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual encerrada em 15.5.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 806.281/RJ.

O caso

2. Os recorrentes foram condenados, em 8.9.2022, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e resistência, tipificados no caput do art. 33 e no caput do art. 35 c/c o inc. IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 e no § 1º do art. 329 do Código Penal, às penas de dez anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mil trezentos e noventa e nove dias-multa (e-doc. 7).

3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 0035816-69.2022.8.19.0001 no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e pediu    (1) a absolvição quanto aos delitos de tráfico, de associação para o tráfico e de resistência, por ausência de provas; (2) aplicação da pena no mínimo legal; (3) a individualização de cada conduta, ressaltando que os mesmos não foram apreendidos juntos, tão pouco munidos com os mesmos produtos ilícitos supostamente apreendidos; (4) a diminuição de pena    tráfico privilegiado, art. 33, §4° da lei 11.343/06; (5) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (6) o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40; (7) a aplicação do instituto da detração; (8) a revogação da prisão preventiva dos apelantes (fl. 32, e-doc. 12).

Em 2.3.2023, a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, negou provimento ao recurso e manteve a sentença pelos seus fundamentos. Esta a ementa do acórdão:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADOS PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ARTIGOS 33 E 35, C/C O ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/06), E CRIME DE RESISTÊNCIA QUALIFICADA (ARTIGO 329, §1º, DO CP). RECURSO DEFENSIVO PLEITEANDO A ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES, POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA, QUANTO A TODOS OS DELITOS PELOS QUAIS CONDENADOS, REDUÇÃO DAS PENAS E AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO EMPREGO DA ARMA DE FOGO, INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. Não assiste razão à defesa em seu pleito absolutório. In casu, o caderno probatório se mostra composto pelo Auto de Apreensão (material entorpecente), Termo de Declaração do policial militar RENATO RODRIGUES LELIS, Termo de Declaração do policial militar PEDRO MATHEUS SILVA PAULO, Auto de Apreensão (arma de fogo, carregador, munição e rádios comunicadores), Laudo de Exame Prévio de Material Entorpecente, Laudo Definitivo de Exame de Entorpecente, Auto de Prisão em Flagrante nº 073-01062/2022, Laudo de Exame em Arma de Fogo, Laudo de Exame de Descrição de Material (rádio comunicador), e pela prova oral colhida, sob o crivo do contraditório. Os autos confirmam que, os apelantes traziam consigo, para fins de comércio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e associados a outros indivíduos não identificados, 120g (cento e vinte gramas) de MACONHA, acondicionadas em 89 (oitenta e nove) embalagens, com os dizeres Jardim Catarina Velho CV Maconha de 5, assim como, portavam de forma compartilhada, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma pistola TAURUS, calibre .9mm, com numeração suprimida e 04 (quatro) munições intactas de igual calibre e radiocomunicadores, resistindo à prisão em flagrante, na medida em que se opuseram à execução de ato legal, e dispararam contra os agentes da lei que tentavam realizar a abordagem, facilitando a fuga dos elementos não identificados. A prova não deixa dúvidas quanto à posse das drogas, radiocomunicadores, munições e do armamento apreendidos no contexto da mercancia ilícita. As testemunhas de acusação apresentaram narrativas harmônicas entre si e com o prestado em sede policial, além de coerentes com as demais provas carreadas, em especial os laudos periciais e os autos de apreensão encartados nos autos. Nesse contexto, não se pode deixar de dar crédito à palavra dos policiais militares, em face do posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, como explicita o seguinte verbete sumular, nº 70 deste Tribunal. Aliás, nada nos autos evidencia que os agentes da lei teriam decidido incriminar inocentes, imputando-lhes as drogas e os artefatos descritos nos autos de apreensão adunados aos autos. Não há mínima evidência de prévia animosidade entre este e o grupo responsável pelo flagrante, ou algum interesse justificando tal comportamento. Por outro lado, a defesa técnica não trouxe aos autos elementos suficientes a descaracterizar o conjunto fático probatório, conforme determina a regra do artigo 156 do Código de Processo Penal. Assim, o conjunto probatório traz a certeza da autoria em relação ao delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo imperativa a manutenção da condenação. Do mesmo modo, encontram-se presentes os elementos empíricos que, conjugados com aqueles colhidos no curso da instrução probatória, demonstram a indisfarçável prática do delito do art. 35, da Lei nº 11.343/06. Os fatos conhecidos e provados, examinados sob a ótica do que preconiza o art. 239 do Código de Processo Penal, bem como         pelas regras de experiência comum, nos termos do disposto no artigo 375 do Código de Processo Civil, levam à certeza de que o recorrente estava associado a outros traficantes da localidade, com patente animus associativo para a prática do tráfico de drogas. É fato notório a existência de facções criminosas dedicadas ao narcotráfico instaladas em diversas comunidades do Estado do Rio de Janeiro, sendo que os recorrentes foram flagrados em localidade dominada pela facção criminosa autodenominada Comando Vermelho, com quantidade expressiva de entorpecentes e armamento, junto a outros indivíduos que resistiram à aproximação da guarnição policial com disparos de arma de fogo. As provas colhidas encontram-se em perfeita harmonia com os depoimentos das testemunhas vertidos na fase policial e posteriormente colhidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, hipótese não afastada por nenhum elemento existente nos autos. Nesse viés, aliás, importante destacar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça apontando relevante a informação de que realizava o suposto comércio espúrio em área dominada pela facção criminosa Comando Vermelho, sendo presumível a sua adesão à organização criminosa, dada a intransigente territorialidade exercida por tais grupos (STJ, Rel. Min. Reynaldo Soares, 5ª T., HC 478822/RJ, julgado em 05.02.2019). Ou seja, nas localidades em que o tráfico de drogas é exercido por facção criminosa, não há possibilidade que seja exercida atividade criminosa similar, por facção criminosa rival ou de forma autônoma e independente (STJ, Rel. Min. Antonio Saldanha, 6ª T., HC 492528, julg. em 28.02.2019), de modo que, em situações como a presente, não se tolera qualquer tipo de ingerência, oposição ou concorrência, seja de outras facções, quanto mais de um só indivíduo atuando de per si. Em tal cenário, a prisão em local conhecido como ponto de venda de drogas, em posse de artefatos de fogo, adido às declarações uníssonas das testemunhas policiais e da prova documental comprovam a sua integração à associação para a mercancia ilícita de drogas com os outros traficantes da localidade, com funções específicas e perene vínculo associativo. Condenação pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06 que se mantém. O crime de resistência qualificada também restou plenamente caracterizado. Os apelantes e os demais membros do grupo resistiram à abordagem policial mediante o uso de violência, consistente em disparos de armas de fogo, o que facilitou a fuga dos elementos que sequer puderam ser identificados, tendo, inclusive, os policiais, apreendido arma de fogo em poder de um dos apelantes durante a ação. Ratificado, nesses termos, o juízo de condenação, passa-se ao exame da dosimetria. O sentenciante fixou as penas basilares dos três delitos em seus menores valores, para ambos os recorrentes, considerando a inexistência de circunstâncias negativas justificando o aumento. Na segunda etapa dosimétrica, em que pese a presença da menoridade relativa em relação ao apelante Danilo, as penas permaneceram no patamar encontrado na fase anterior, diante dos termos do verbete 231, do STJ, sendo inexistente circunstâncias agravantes a serem sopesadas, bem como atenuantes em relação ao recorrente Bruno. Na terceira fase, foi aplicada pelo sentenciante a causa de aumento atinente ao emprego de arma de fogo em relação aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, em 1/6, restando mantida, quanto ao crime de resistência qualificada, a reprimenda no mesmo patamar, à míngua de moduladores. Correta a incidência da referida causa de aumento também em relação ao crime de associação para o tráfico, não importa em bis in idem. Tratam-se de condutas distintas, ainda que previstas no mesmo diploma especial, configurando crimes autônomos, cada um deles caracterizado por elementares específicas, assim como distintos são os bens juridicamente tutelados por cada qual dessas normas. Destarte, a apreensão arma de fogo, com aptidão para produzir disparos, impõe a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06 para os crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, conforme constou da sentença. No mais, correta a sentença ao apontar que não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas. A reprimenda totaliza, na forma do artigo 69 do CP, 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa. Manutenção do regime inicialmente fechado para a pena corporal, nos termos do artigo 33, §2º, a do Código Penal. A detração deve ser avaliada pelo juízo da execução, haja vista que não servirá para alterar o regime inicial de cumprimento. Incabível a substituição das penas, ante a ausência de requisitos previstos no art. 44, do CP. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (fls. 27-31, e-doc. 12).

4. Contra esse julgado impetrou-se o Habeas Corpus n. 806.281/RJ no Superior Tribunal de Justiça, reiterando-se o pedido de absolvição dos acusados, pela alegada fragilidade das provas que embasaram a condenação. Em 8.3.2023, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em decisão monocrática, não conheceu da impetração e afastou qualquer ilegalidade a ser reparada de ofício (e-doc. 15).

Em sessão virtual encerrada em 15.5.2023, a Quinta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com esta ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RESISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO AFASTADA. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A SER SANADA. DETRAÇÃO. EXAME A SER FEITO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Devidamente comprovada a autoria e materialidade dos delitos de tráfico, associação para o tráfico e resistência, impõe-se a condenação dos pacientes, na forma em que procedeu a Corte de origem. 2. Consoante se verificou dos autos, por ocasião da prisão, os pacientes foram encontrados em área de tráfico sabidamente comandada pelo Comando Vermelho, com entorpecentes que estavam com a identificação Jardim Catarina Velho CV Maconha de 5, arma com numeração suprimida, munições, radiocomunicadores, tudo a evidenciar a prática do tráfico e de associação para o tráfico. Demais disso, resistiram eles à abordagem policial mediante o uso de violência consubstanciada em disparos de arma de fogo. 3. No tocante à pena fixada para os pacientes, não se verificou qualquer flagrante ilegalidade a ser sanada na presente via, razão pela qual se mantém a reprimenda nos termos em que fixada na origem. 4. Conforme jurisprudência dominante desta Corte, o exame acerca da detração deverá ser feito pelo Juízo da Execução. 5. Agravo regimental improvido (e-doc. 32).

5. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. Os recorrentes argumentam que a versão dos milicianos (ora, Policiais Militares /Testemunha de Acusação) que atenderam a ocorrência no dia do local dos fatos, foram totalmente frágeis, ou seja, com declarações imprecisas, confusas ao detalhar os fatos e incongruentes no que tange à indefinições dos acusados; o que redunda, na imprestabilidade de tais informes para servirem de âncora a um juízo de valor adverso (fl. 3, e-doc. 39).

Alegam que nos depoimentos de ambos os policiais em nenhum momento transmite certeza no procedimentos descritos, deixando claro gritantes contradições, tanto em relação aos materiais apreendidos, se conheciam ou não os acusados, se foram ou não apreendido juntos, entre outras contradições, veja que o policial PM Renato Rodrigues Lelis, afirma em suas declarações que o acusado Bruno foi encontrado na varanda da casa com uma pistola ao lado (não em sua posse), que não se recordava qual seriam os tipos de drogas, além disso afirmando ainda que não conhecia os acusados anteriormente, entretanto assegura que o Bruno que estaria com uma bolsa de colostomia já teria sido baleado em outra operação, ora nobre julgadora, como pode no mesmo depoimento ora afirmar que não conhecia os acusados e ora afirma que o Bruno teria sido baleado em outra operação policial, ora afirmar que foi aprendido material entorpecente, ora afirmar que não se recorda qual seria o material apreendido? (fl. 4, e-doc. 39).

Asseveram que, não obstante, o policial Pedro Matheus Silva Paul, ora afirma reconhece os acusados Danilo Marques Bruno, de outras operações inclusive para demonstrar veracidade do seu depoimento chegando a citar os seus supostos vulgos, ora se contradiz afirmando que não conhecia os acusados de operações anteriores, e como se não bastassem em nenhum momento é taxativo em seu depoimento no tocante as descrições da droga e do rádio transmissor, pois sempre coloca no início de suas respostas salvo engano haviam quando descreve a suposta droga encontrada, ou acredita que quando se refere ao rádio transmissor apreendido, e para piorar ainda inicialmente descreve que Danilo teria sido apreendido na rua com uma certa quantidade de drogas e rádio transmissor enquanto Bruno teria sido apreendido no quintal de uma casa, na posse de uma pistola, ou seja as apreensões se deram em locais distintos, entretanto no mesmo depoimento em seguida afirma que os acusados estariam junto de posse de material entorpecentes (fl. 4, e-doc. 39).

Assinalam que, na persecução criminal, somente uma prova robusta e consistente geradora de certeza, que envolva a materialidade do fato, a autoria e a culpabilidade do acusado, pode legitimar uma sentença condenatória, não devendo o magistrado, valer-se de presunção, suspeitas ou indícios, vindo de encontro ao que afirma o art. 386, Inc. VI, do CPP. Pois, no máximo o Juiz deve utilizá-la como juízo de probabilidade e não como juízo de certeza (fl. 6, e-doc. 39).   

Estes os pedidos e requerimentos:

Pelo exposto, requer a Vossa Excelência a reforma total da sentença condenatória, bem como da Decisão do Recurso de Apelação em desfavor dos pacientes Danilo Marques de Souza e Bruno Neri de Souza dos Santos Roso, absolvendo os mesmo, nos termos do artigo 386, inciso V, VI e VII, do Código de Processo Penal, haja vista que não há prova concreta e inquestionável para sustentar uma condenação, prevalecendo o princípio do in dúbio pro réu, em todos os crimes da denúncia do Ilustre M.P.; sendo, ademais expedido os competentes alvarás de soltura;

Caso não seja a absolvição o entendimento de V. Ex.a., sobrevindo uma suposta condenação, o que não se espera, requer a aplicação da pena no mínimo legal, bem como;

A) a individualização de cada conduta, ressaltando que os mesmos não foram apreendido juntos, tão pouco monidos com os mesmos produtos ilícitos supostamente apreendidos;

B) absolvição no crime do artigo 35 (associação ao tráfico de drogas), uma vez tratar-se de crime de natureza permanente, duradora, estável, o que não se aplica nos acusados, pois ambos são primários conforme se comprovam suas FACs anexadas as fls 275/285, inclusive os depoimentos das testemunhas de defesa afirmam que o acusado Danilo reside em outra cidade;

C) No que se refere ao crime do art. 33 (trafico de drogas) e sobrevenha uma suposta condenação, o que não se espera, requer a aplicação da pena no mínimo legal, observada a individualização de cada acusado, com a devida aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, analisando as circunstâncias pessoais favoráveis dos denunciados (artigo 59, inciso IV, do Código Penal); E a conversão empenas restritivas de direitos, de acordo com o artigo 44 do Código Penal, posto que os acusados preenchem todos os requisitos,;

D) A observância da conduta individualizada para não aplicação do aumento de pena do art. 40, por tratar-se de crime de mão própria

E) Absolvição do crime do art. 329, uma vez que não restou comprovada a suposta resistência por um dos acusados, sendo a denúncia apenas baseadas em suposições;

F) Em caso de condenação, a aplicação do art. 59 da Lei 11.343/06 c/c 283 do Código de Processo Penal, somado aos princípios da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal), entendimento da prisão como última ratio, Lei 12.403/11 (medidas cautelares diversas da prisão), pelos efeitos negativos do cárcere, requisitos favoráveis do denunciado (ser tecnicamente primário, residência fixa, trabalho lícito), ressaltando ainda a atenuante prevista no art. 65, I, do CP, sendo circunstância que sempre atenua a pena, para que possas recorrer em liberdade, sendo expedido os devidos e competentes alvarás de soltura em favor dos denunciados Danilo Marques de Souza e Bruno Neri de Souza dos Santos Roso, para que possam ser restabelecidas imediatamente suas liberdades.

G) A aplicação da detração;

Para a efetivação da justiça, direitos e garantias asseguradas a todos os cidadãos, e por tudo evidenciado nos autos, revela-se mais adequada, razoável e humana, o acatamento dos argumentos e total procedência dos pedidos formulados