Informações do processo RHC 229514

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública. 5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido.

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública. 5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido.

Ação Penal

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DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por José Lucas Aquino Costa, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 805.607/PE.

Colho da decisão impugnada:

Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 10 anos de reclusão e de 2 anos de detenção, em regime fechado, mais pagamento de 1.000 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 12 da Lei n. 10.826/2003.

Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir as sanções do paciente para 7 anos de reclusão e 1 ano de detenção, mais pagamento de 700 dias-multa.

Neste habeas corpus, alega o impetrante serem ilegais as provas colhidas mediante violação de domicílio sem mandado judicial e sem que houve justa causa para o ingresso.

Destaca que os policias averiguavam a regularidade da moto pilotada pelo paciente, que era de propriedade sua irmã, não havendo qualquer indício relativo ao tráfico de entorpecentes e à posse de arma de fogo que autorizasse a ação policial.

Salienta, ainda, não haver qualquer documento comprovando que a irmã do paciente consentiu o ingresso dos agentes no imóvel.

Requer, assim, que seja declarada a nulidade do processo e, consequentemente, que seja revogada a prisão do paciente. (eDOC 18)

O habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. (eDOC 39)

Nesta Corte, o recorrente requer “seja declarada a ilicitude das provas colhidas na residência do recorrente e, também, a ilicitude do adentramento pela autoridade policial na referida residência, por todos os motivos expostos e por toda a jurisprudência citada, em especial o julgado de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes (Tema 280), e requer a decretação de nulidade do processo em desdouro do recorrente, perservando-se a autoridade do que decidido no RE 603.616 – Tema 280 (decisão cogente e erga omnes) e da própria jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pelos motivos expostos, repise-se, no tocante ao adentramento da autoridade policial na residência, sem mandado judicial, sem denúncia anônima e sem diligências ou investigações prévias, que tivessem apontado para a existência de fundadas suspeitas de ocorrência de delito, mesmo de caráter permanente, na residência do ora recorrente, ANTES do adentramento nela, aplicando-se a teoria da árvore dos frutos envenenados e, em consequência lógica, a revogação da prisão preventiva do recorrente.”

Requer, ainda, “subsidiariamente, caso Vossa Excelência julgue mais adequado, a determinação ao Colendo Superior Tribunal de Justiça para que conheça do writ lá impetrado, na esteira do entendimento citado no início do presente recurso, nos julgados citados de relatoria dos eminentes Ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin, o qual, também citou entendimento do eminente Ministro Dias Toffoli. Ou, ainda subsidiariamente, tendo em atenção os princípios da economia e celeridade processuais e, uma vez, que houve análise pelo Tribunal a quo, quanto a eventual ilegalidade, que Vossa Excelência julgue o pedido liminar e o mérito do presente recurso ordinário. Ou, ainda em caráter liminar, caso Vossa Excelência julgue conveniente, a determinação de sobrestamento do feito em desdouro do recorrente, até o julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal.” (eDOC 44)

É o relatório.

Decido.

Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:

“Na hipótese, a Corte de origem refutou a nulidade de invasão de domicílio com base nos seguintes fundamentos:

"Consta na exordial que no dia na manhã do dia 23 de junho de 2020, por volta das 10:20h, policiais militares realizavam rondas na Comunidade de Rosa Selvagem quando avistaram o acusado em atitude suspeita. Ato contínuo, foram até a residência do acusado localizada na Rua Iguassu, n° 35, na Comunidade de Rosa Selvagem, quando localizaram 17 pedras de crack, 02 invólucros de maconha, 02 balanças de precisão e uma balaclava, além de um revólver calibre 38 municiado. [...]

Preliminarmente, a Defesa alega a nulidade da busca domiciliar considerando que os policiais não se encontravam com o mandado de busca e apreensão, quando localizaram as drogas Entretanto, a arguição da parte não procede.

É que, segundo se depreende dos autos, os policiais adentraram na residência do réu porque desconfiaram da atitude suspeita do mesmo que ficou nervoso após abordagem dos policiais militares que estavam em ronda pela localidade os quais questionavam a propriedade da moto que pilotava, tendo o mesmo informado que pertencia a sua irmã.

Em seguida, os policiais se dirigiram a residência do recorrente tendo encontrado a irmã do apelante, a qual negou que fosse proprietária da moto, bem como autorizou a entrada dos policiais na residência para vistoria, oportunidade em que foi localizado as drogas e os objetos descritos no auto de apresentação e apreensão de fls. 33v.

Ora, inobstante não se encontrarem com o mandado de busca e apreensão, como se sabe, o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, de forma que o estado de flagrância é constante, e a prisão em flagrante segue a norma prevista no art. 303 do CPP, o qual dispõe, in verbis: [...]

Por outro lado, de acordo com o art. 5°, XI, da CF/88, a inviolabilidade do domicílio é excepcionada em caso de flagrante delito, senão vejamos: [...]

Dessa forma, não há que se falar em qualquer nulidade, considerando que o réu estava em flagrante delito. [...]

Desse modo, rejeito a preliminar em tela" (e-STJ, fls. 22-24). No caso, observa-se que os policiais abordaram o paciente por estar em atitude suspeita numa moto. O acusado não portava os documentos do veículo, tendo alegado ser de propriedade de sua irmã, de modo que se dirigiram até a residência para se certificarem da veracidade das alegações.

No local, a irmã do acusado negou ser dona da moto e, diante da negativa e do nervosismo do acusado, ingressaram no imóvel com autorização dela para darem prosseguimento na diligência. Dentro da residência, lograram em apreender 17 porções de crack (44,494g), 2 de maconha (6,966g), 1 revólver calibre .38, municiado com 6 projéteis, e 2 balanças de precisão.

Tais circunstâncias não deixam dúvida quanto a presença de fundadas razões de que naquela localidade poderia estar ocorrendo alguma prática ilícita, apesar de não se tratar num primeiro momento do tráfico de entorpecentes e de posse ilegal de arma de fogo, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. (eDOC 18, p. 3-4)

Acerca da inviolabilidade do domicílio, mormente nos casos de crime permanente, em que há um ininterrupto estado de flagrância, esta Corte já se pronunciou. Na oportunidade, o Supremo reconheceu a repercussão geral do tema (280), cujo processo paradigma é o RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10.5.2016:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”.
(RE 603.616, de minha relatoria, j. 5.11.2015)

É possível extrair algumas premissas importantes desse julgado, segundo as quais se pode reconhecer a licitude de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, em caso de crime permanente, como ocorre nos autos.

Aponta-se a necessidade de se observar o preceito constitucional de preservação da inviolabilidade do domicílio, realizado por meio do controle a posteriori pelo Judiciário, de modo que se impeçam ingerências arbitrárias no domicílio.

Aqui, é preciso destacar que a Constituição Federal relativiza o direito à inviolabilidade e permite o ingresso em domicílio sem consentimento de seu morador e sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, mas não para investigar se há flagrante delito.

Para que o ingresso em domicílio, nessas circunstâncias, esteja legitimado, o estado de flagrância deve estar perceptível, em virtude de fundadas razões, de modo que viola a Constituição Federal a busca domiciliar com o propósito de averiguar a presença, ou não, de flagrante delito, ainda que lá se desenvolva o flagrante.

No caso, em controle judicial a posteriori, verifico que o ingresso policial não ofendeu a Constituição Federal.

Veja-se a cronologia dos atos: o recorrente, reincidente, foi abordado em via pública na condução de uma motocicleta em atitude tão suspeita que despertou a atenção dos policiais; solicitado o CRLV, o recorrente informou que não possuía qualquer documento, mas que a motocicleta seria de propriedade de sua irmã; policiais se dirigiram ao endereço do paciente apenas para confirmar a propriedade do veículo; a irmã do recorrente autorizou o ingresso dos policiais no domicílio, onde foram encontrados “17 porções de crack (44,494g), 2 de maconha (6,966g), 1 revólver calibre .38, municiado com 6 projéteis, e 2 balanças de precisão.”

Não há qualquer ilegalidade a ser reconhecida nesta via, nem com relação à abordagem inicial, tampouco quanto ao ingresso no domicílio do recorrente.

Quanto ao ingresso no domicílio, verifico que a irmã do recorrente o permitiu e que tal permissão, incontestável e não viciada, afasta a tese defensiva.

Quanto à abordagem na via pública, não desconheço a carga de subjetividade que a expressão “fundada suspeita”, autorizadora da busca pessoal, carrega, com margens amplas para arbitrariedade policial.

Evidentemente, “a fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter configurado na alegação de que trajava, o paciente, ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias, ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder”. (HC 81.305, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22.2.2002)

Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública.

Conforme afirma Aury, ao inserir a busca pessoal em via pública em posição interior à da busca domiciliar, “a generalidade da “fundada suspeita” até pode autorizar uma busca pessoal em via pública, mas jamais a busca domiciliar, na medida em que se esvaziaria a tutela constitucional e convencional do domicílio. Não se pode igualar a proteção do domicílio (que é asilo inviolável do indivíduo, na dicção da Constituição) com a proteção da integridade física de quem está em via pública. São níveis diferentes de tutela e proteção. Obviamente, a busca domiciliar exige muito mais em termos de legitimação dos agentes estatais.” (LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 619.)

Com efeito, a Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, contraditório e inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública.

É dizer: o policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é um dever constitucional.

Os suspeitos têm direito a um sistema penal democrático e a um processo penal justo, ao tempo em que a sociedade tem direito a viver com tranquilidade nas vias públicas.

Importante frisar que, conforme inúmeros precedentes desta Corte, é minha posição pessoal a defesa ininterrupta dos direitos fundamentais contra o abuso do poder do Estado, evidenciado no exercício da atividade policial e de persecução penal.

Nos autos do RHC 207.459, votei, como Relator, para declarar ilícita a prova por violação ao direito ao silêncio e todas as demais derivadas e, com isso, determinar a absolvição da recorrente. O acórdão possui a seguinte ementa:

Recurso ordinário em habeas corpus. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que denúncia anônima não pode embasar, por si só, medidas invasivas como interceptações telefônicas e buscas e apreensões, devendo, para tanto, ser complementada por diligências investigativas posteriores. 3. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. 4. Recurso ordinário provido para declarar ilícita a prova por violação ao direito ao silêncio e todas as demais derivadas e, com isso, determinar a absolvição da recorrente.

Nos autos da Reclamação 33.711, também de minha relatoria, votei para reconhecer a nulidade do interrogatório realizado pela Polícia Federal, ao qual ela chamou de “entrevista”, exatamente porque desrespeitados direitos fundamentais relacionados à não autoincriminação. O acórdão restou assim ementado:

“Reclamação. 2. Alegação de violação ao entendimento firmado nas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais 395 e 444. Cabimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deu sinais de grande evolução no que se refere à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas. No julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl 1.880, em 23 de maio de 2002, o Tribunal assentou o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízos resultantes de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado 3. Reclamante submetido a ‘entrevista’ durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Direito ao silêncio e à não autoincriminação. Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de ‘entrevista’, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos 4. A realização de interrogatório em ambiente intimidatório representa uma diminuição da garantia contra a autoincriminação. O fato de o interrogado responder a determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada com violação à Constituição não devem ser admitidas. Precedentes dos casos Miranda v. Arizona e Mapp v. Ohio, julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Necessidade de consolidação de uma jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas. 5. Reclamação julgada procedente para declarar a nulidade da ‘entrevista’ realizada e das provas derivadas, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88 e do art. 157, §1º, do CPP,