Informações do processo ARE 1442894

DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:

“JUÍZO DE RETRATAÇÃO AO DECIDIDO NO PUIL N. 0000203-59.2022.8.26.9000. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. MINICÍPIO DE SÃO PAULO. SERVIDOR INTEGRANTE DO QUADRO DE SAÚDE, CABIMENTO DO PAGAMENTO DO ADICIOAL NOTURNO. VERBA DE CARÁTER TRANSITÓRIO COMPATÍVEL COM O REGIME DE SUBSÍDIOS. ART. 13 DA LEI N. 16.112/15. TESE FIXADA PELA TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS – SERVIDOR MUNICIPAL. Cidade de São Paulo. HÁ DIREITO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL NOTURNO PELOS OCUPANTES DOS CARGOS DAS CARREIRAS DO QUADRO DA SAÚDE DA PREFEITURA MUNICIPAL QUE ADERIRAM AO REGIME DE SUBSÍDIO (LEI MUNICIPAL Nº 16.122/2015) – RETRATAÇÃO ACOLHIDA COM MODIFICAÇÃO DA DECISÃO COLEGIADA ANTERIOR PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO” (eDOC 11 – ID: ca88502b, p. 2)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 39, § 4º, do texto constitucional.

Nas razões recursais, sustenta-se a incompatibilidade do recebimento cumulado entre adicional noturno e subsídio.

Aduz-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.404, assentou a inconstitucionalidade da acumulação de horas extras e adicional noturno em favor dos servidores remunerados por subsídio.

Argumenta-se que tal como a segurança pública, (...) a área da saúde exige tal comprometimento e atuação 25h por dia, 7 dias por semana, sendo inerente ao cargo o exercício das funções no período noturno (...) e que (...) o exercício de suas atribuições/funções no período noturno não é excepcionalidade e, com a adoção do Regime de Subsídio, eventuais parcelas pagas, que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades que não inerentes ao exercício do cargo tais como adicional noturno, ora discutido, foram incorporadas à parcela única a título de subsídio (eDOC 15 – ID: 1422f88d, p. 6).

É o relatório.

Decido.

O recurso merece prosperar.

Esta Suprema Corte, ao julgar a ADI 5.404, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 9.3.2023, entendeu que “[o] regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição. Devem ser afastados apenas os adicionais que remunerem as atividades inerentes ao cargo, ou seja, aquelas relativas ao trabalho mensal ordinário do servidor” (grifo nosso). Confira-se, a propósito, a ementa do julgado:

“Direito Constitucional e Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei federal. Subsídio. Percepção de Adicionais. Procedência parcial.

1. Ação direta contra os arts. 1º, VII, 5º, caput, X, XI e XII, e 7º, caput, todos da Lei federal nº 11.358, de 19.10.2006, que dispõe, entre outras questões, sobre o regime de subsídios da carreira de Policial Rodoviário Federal. Alegação de violação à isonomia e aos direitos assegurados constitucionalmente aos servidores públicos.

2. O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição. Devem ser afastados apenas os adicionais que remunerem as atividades inerentes ao cargo, ou seja, aquelas relativas ao trabalho mensal ordinário do servidor.

3. O legislador federal, ao fixar o subsídio devido aos policiais rodoviários federais, incluiu na parcela única as verbas que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades próprias do cargo.

4. O deferimento de adicional noturno aos policiais rodoviários federais para o exercício de funções inerentes ao cargo configuraria verdadeiro aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário, o que afronta a Constituição Federal e a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia (Súmula Vinculante nº 37).

5. Por outro lado, o regime de subsídio não é hábil a afastar o direito dos servidores à retribuição pelas horas extras realizadas que eventualmente ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única (ADI 5.114).

6. Pedido parcialmente procedente. Tese: ‘O regime de subsídio não é compatível com a percepção de outras parcelas inerentes ao exercício do cargo, mas não afasta o direito à retribuição pelas horas extras realizadas que ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única’ (ADI 5.404, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 09.03.2023)

No voto condutor, foram realizadas as seguintes considerações sobre a influência da natureza das atividades exercidas pelos servidores públicos no direito ao recebimento do adicional noturno em acréscimo ao subsídio:

“(...) aos servidores que percebem subsídio, permite-se o pagamento de valores adicionais que retribuam o exercício de atividades excepcionais e eventuais.

8. Em relação às funções dos integrantes da carreira policial da Polícia Rodoviária Federal, assim prevê a Constituição Federal:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

(...)

II - polícia rodoviária federal;

(...)

§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

9. Em conformidade com a norma constitucional, a Lei nº 9.654, de 2.8.1998, ao criar a carreira de Policial Rodoviário Federal prevê as seguintes atividades:

¨Art. 2º-A. A partir de 1o de janeiro de 2013, a Carreira de que trata esta Lei, composta do cargo de Policial Rodoviário Federal, de nível superior, passa a ser estruturada nas seguintes classes: Terceira, Segunda, Primeira e Especial, na forma do Anexo I-A, observada a correlação disposta no Anexo II-A. (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012)

§ 1º As atribuições gerais das classes do cargo de Policial Rodoviário Federal são as seguintes: (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012)

I - Classe Especial: atividades de natureza policial e administrativa, envolvendo direção, planejamento, coordenação, supervisão, controle e avaliação administrativa e operacional, coordenação e direção das atividades de corregedoria, inteligência e ensino, bem como a articulação e o intercâmbio com outras organizações e corporações policiais, em âmbito nacional e internacional, além das atribuições da Primeira Classe; (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012)

II - Primeira Classe: atividades de natureza policial, envolvendo planejamento, coordenação, capacitação, controle e execução administrativa e operacional, bem como articulação e intercâmbio com outras organizações policiais, em âmbito nacional, além das atribuições da Segunda Classe; (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012)

III - Segunda Classe: atividades de natureza policial envolvendo a execução e controle administrativo e operacional das atividades inerentes ao cargo, além das atribuições da Terceira Classe; e (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012)

IV - Terceira Classe: atividades de natureza policial envolvendo a fiscalização, patrulhamento e policiamento ostensivo, atendimento e socorro às vítimas de acidentes rodoviários e demais atribuições relacionadas com a área operacional do Departamento de Polícia Rodoviária Federal. (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012)

§ 2º As atribuições específicas de cada uma das classes referidas no § 1o serão estabelecidas em ato dos Ministros de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Justiça. (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012)¨

10. Cita-se, ainda, quadro previsto no Anexo IX do Edital nº 1 [1] , de 18.01.2021, do Concurso Público para o provimento de vagas de Policial Rodoviário Federal, que descreve o rol das atividades inerentes ao cargo. Nota-se que as atividades operacionais são executadas por meio de plantões de 6, 12 e 24 horas para exercício de atividades “[s]ob sol ou chuva, dia ou noite”. Assim, ao ingressar na carreira, os policiais estão cientes de que podem vir a exercer tais atribuições na forma descrita no edital, inclusive em período noturno.

(...)

11. Portanto, as verbas que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades que são inerentes ao exercício do cargo de Policial Rodoviário Federal foram incorporadas à parcela única paga a título de subsídio. Como afirmado, o art. 39, § 4º, da Constituição veda enfaticamente o acréscimo de qualquer espécie remuneratória ou de vantagens pessoais decorrentes do exercício regular do cargo. Nesse contexto, o deferimento, na presente ação direta de inconstitucionalidade, de adicional noturno aos policiais rodoviários federais para o exercício de funções inerentes ao cargo configuraria verdadeiro aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário. Tal entendimento afrontaria a Constituição Federal, bem como a jurisprudência pacífica e dominante deste Supremo Tribunal Federal, que veda o aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário, com base no princípio da isonomia, na equiparação salarial e na extensão do alcance de vantagens pecuniárias previstas em norma infraconstitucional” (grifo nosso)

Concluiu esta Suprema Corte, portanto, que o regime de subsídios é incompatível com a percepção de adicionais que remunerem atividades inerentes ao respectivo cargo público.

Pois bem.

Na espécie, o Tribunal de origem consignou que o adicional noturno não possui natureza remuneratória e que, por essa razão, não se sujeita à impossibilidade de acréscimo ao subsídio, pois não configura contraprestação inerente à atividade. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

“Em juízo de adequação e na busca da padronização dos entendimentos jurisprudências, compete acolher a tese de julgamento para modificar a decisão colegiada anterior de forma a dar provimento ao recurso.

Além do exposto, fica acrescido a título de fundamentação:

A Lei Municipal nº 16.122/2015 alterou o regime jurídico dos empregados públicos do Quadro da Saúde da Prefeitura do Município de São Paulo, de forma que os servidores passaram a ser estatutários sob o regime jurídico de subsídio.

A instituição do regime de subsídio pela Lei Municipal nº 16.119/2015 não obsta o pagamento do adicional noturno.

Para o período posterior à instituição do regime de subsídio instituído pela Lei Municipal nº 16.119/2015 não obsta o pagamento do adicional noturno.

De fato, não se nega que os trabalhadores têm, frente à Constituição (art. 7º, IX), o direito ao recebimento do pagamento correlato às horas noturnas em valor superior ao da hora normal.

E tal direito, então, é extensivo aos servidores públicos estatutários, conforme disposição do art. 36, § 4º e 8º.

Destarte, ainda que o legislador constitucional tenha estabelecido o pagamento do subsídio por meio de parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, o § 3º do art. 39, da CF, garante aos servidores ocupantes de cargo público uma série de direitos consignados no art. 7º, da Carta Magna, entre os quais se destacam o décimo terceiro salário (inciso VIII), a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (inciso IX), a remuneração do serviço extraordinário superior à do normal (inciso XVI), o terço constitucional de férias (inciso XVII).

Nesse contexto, de forma a trazer compatibilidade entre esses dispositivos e garantir o respeito à unidade da Constituição, de rigor entender o subsídio como uma parcela única que obsta o pagamento de outros acréscimos, remuneratórios decorrentes do trabalho normal do servidor, sem prejuízo do adimplemento de outras parcelas que tenham fundamento diverso, tais como as de caráter não permanente, transitórias/eventuais e as indenizações elencadas no próprio texto constitucional (...)

Além disso, sobre o tema estabelece o Estatuto do Servidor Público, Lei Municipal nº 8.989/1979: “Art. 99. Será concedida gratificação ao funcionário: II – pela prestação de serviço noturno – art. 104 – Pelo serviço noturno, prestado das 22 às 6 horas, os funcionários do Quadro de Cargos de Natureza Operacional terão o valor da respectiva hora trabalho acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)”.

Portanto, para os servidores públicos do Município de São Paulo, há previsão legal para o pagamento de adicional noturno.

Não se olvide, outrossim, que decidiu o Pretório Excelso que eventual ausência de previsão legal infraconstitucional não se presta para obstar o direito constitucionalmente assegurado: “O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição (...)

A próprio Lei nº 16.122, em seu art. 13, traz a compatibilidade do pagamento de determinados adicionais, de caráter não permanente, transitórios ou eventuais e indenizatórios, com o regime de subsídio.

(...)

Assim, ainda que o adicional noturno não tenha constado expressamente do Anexo IV da mencionada lei, é certo que se trata de verba com feição constitucional e de natureza não permanente e eventual, devida apenas enquanto perdurar a situação de escala do autor para o período noturno. O pagamento, pois, é devido.

(...)

Ante o exposto, pelo meu voto, acolho a tese fixada pela Turma de Uniformização do Sistema dos Juizados Especiais, no julgamento do PUIL nº 0000203-59.2022.8.26.9000 e, em juízo de adequação, dou provimento ao recurso e julgar procedente a ação (...)” (eDOC 11 – ID: ca88502b)

Assim, a verificação da pertinência ou não do direito ao recebimento de adicional noturno pelo recorrido, demandará a análise, pela Turma Recursal de origem, das atividades inerentes ao cargo, bem como da legislação de regência da categoria funcional dos profissionais de saúde do Município de São Paulo, à luz do que decidido no julgamento da ADI 5.404.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, para, cassando o acórdão recorrido, determinar o rejulgamento do recurso inominado, levando-se em consideração o entendimento firmado no julgamento da ADI 5.404.

Publique-se.

Brasília, 1º de outubro de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Trata-se de agravo interno interposto contra decisão da Presidência deste Tribunal que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo.

Acolho os argumentos aduzidos pela parte recorrente, para reconsiderar a decisão agravada e julgar prejudicado o agravo interno, e determino a distribuição do presente processo, nos termos previstos no RISTF.

Publique-se.

Brasília, 23 de agosto de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Trata-se de agravo interno interposto contra decisão da Presidência deste Tribunal que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo.

Acolho os argumentos aduzidos pela parte recorrente, para reconsiderar a decisão agravada e julgar prejudicado o agravo interno, e determino a distribuição do presente processo, nos termos previstos no RISTF.

Publique-se.

Brasília, 23 de agosto de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente