Informações do processo Rcl 60749

Agravos Regimentais na Reclamação. 2. Direito Constitucional, Civil e do Trabalho. 3. Alegada nulidade por falta de citação do beneficiário. Não ocorrência. Ausência de prejuízo. Precedentes. 4. Terceirização. Pejotização. Liberdade de organização produtiva dos cidadãos. Licitude de outras formas de organização. Tribunal de origem violou entendimento firmado na ADPF 324, na ADI 5.625 e no RE-RG 958.252 (tema 725). 5. Reclamação julgada procedente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravos regimentais não providos.

Agravos Regimentais na Reclamação. 2. Direito Constitucional, Civil e do Trabalho. 3. Alegada nulidade por falta de citação do beneficiário. Não ocorrência. Ausência de prejuízo. Precedentes. 4. Terceirização. Pejotização. Liberdade de organização produtiva dos cidadãos. Licitude de outras formas de organização. Tribunal de origem violou entendimento firmado na ADPF 324, na ADI 5.625 e no RE-RG 958.252 (tema 725). 5. Reclamação julgada procedente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravos regimentais não providos.

Formação, Suspensão e Extinção do Processo

Suspensão do Processo

Formação, Suspensão e Extinção do Processo

Suspensão do Processo

Formação, Suspensão e Extinção do Processo

Suspensão do Processo

Formação, Suspensão e Extinção do Processo

Suspensão do Processo

Brasília, 1 de setembro de 2023.

Secretaria Judiciária

Brasília, 31 de agosto de 2023.

Secretaria Judiciária

Brasília, 1 de setembro de 2023.

Secretaria Judiciária

Brasília, 31 de agosto de 2023.

Secretaria Judiciária

DECISÃO: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, proposta por BEM Fisioterapia Ltda, em face de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, proferido nos autos do Processo 1000999-64.2019.5.02.0720, assim ementado:

“FISIOTERAPEUTA. VINCULO EMPREGATÍCIO. PROVA DE AUSÊNCIA DE SOCIEDADE EMPRESARIAL. Admitida a prestação de serviços, incumbe à reclamada demonstrar que esta não se deu na forma de vínculo de emprego (art. 818 da CLT e art. 373 do CPC), ônus do qual não se desincumbiu, guardado o devido respeito ao entendimento registrado em sentença. À luz do princípio da primazia da realidade e diante da presença dos requisitos da relação de emprego insertos no art. 3º da CLT, sobressai do conjunto probatório dos autos o intuito de fraudar as normas trabalhistas por tentativa de se conferir forma jurídica de sociedade empresarial à verdadeira relação empregatícia havida, na forma do art. 9º da CLT. Recurso da autora provido, para reconhecer o vínculo empregatício da autora (fisioterapeuta) com a Bem Fisioterapia Ltda, determinando-se o retorno dos autos ao MM. Juízo de origem, para julgamento dos demais pedidos da inicial”. (eDOC 18, ID:6a1d52ca)

A reclamante afirma, em síntese, que o Tribunal reclamado, ao reconhecer a existência de vínculo empregatício com a beneficiária, teria desrespeitado a autoridade das decisões proferidas nos julgamentos da ADPF 324, da ADI 5.625 e da ADC 48.

“1. A parte Reclamada ajuizou em novembro/2022 a Reclamatória trabalhista de onde emergiu a decisão exorbitante que se visa cassar alegando: (i) que sua condição de sócia da parte Reclamante não condizia com a realidade; (ii) que inexistia affectio societatis, pois não recebia distribuição de lucros, mas sim remuneração correspondente ao número de atendimentos realizados; (iii) presença dos elementos caracterizadores de relação de emprego e (iv) falta de anotação em sua CTPS.

2. A Reclamatória trabalhista, foi julgada improcedente através da sentença proferida pela MM. 4ª Vara do Trabalho de Londrina (documento 08), tendo a seguinte fundamentação:

(...)

3. Contra esta sentença a Reclamante trabalhista interpôs recurso ordinário ao TRT 9ª Região, do qual emergiu acórdão publicado no DEJT em 14/03/2023 (documento 03), 4 complementada pelas decisões de embargos de declaração publicada no DEJT em 16/05/2023 (documento 04) e em 27/06/2023 (documento 05), que configura a decisão exorbitante alvo da presente Reclamação, por ter reformado a r. sentença de origem para declarar que ‘(...) sobressai do conjunto probatório dos autos o intuito de fraudar as normas trabalhistas por tentativa de se conferir forma jurídica de sociedade empresarial à verdadeira relação empregatícia havida, na forma do art. 9º da CLT. (...)’.”. (eDOC 1, ID: 228885ec)

Diante disso, afirma que, no caso vertente:

“a) A Reclamante (Bem Fisioterapia Ltda.) desenvolve atividade de fisioterapia;

b) A Reclamada beneficiária é fisioterapeuta – portanto profissional com ensino superior e que detém pleno conhecimento de sua condição de sócia – e integra o quadro de sócios da Reclamante, sendo que consta expressamente cláusula no contrato social estipulando distribuição de lucros desproporcionais às cotas, sendo que para a beneficiária o lucro será na proporção de sua produtividade – que segundo o acórdão reclamado constitui ‘duas categorias de sócios’ na Reclamante;

c) Falta de evidência da partilha de significativos valores de lucro líquido entre os sócios e a Reclamada beneficiária;

d) Não houve alegação ou prova quanto a qualquer espécie de vício no ato de ingresso da Reclamada beneficiária no quadro societário da Reclamante;

e) A Reclamada beneficiária, como sócia de fato recusava novos atendimentos, sem qualquer justificativa ou punição;

f) As únicas provas apreciadas tanto pelo juízo de origem quanto pelo TRT 9ª Região foram documentais;

g) Interpretação na decisão que se visa cassar de que da prova documental sobressai intuito de fraudar normas trabalhistas por tentativa de se conferir forma jurídica de sociedade empresarial à verdadeira relação empregatícia, na forma do Art. 9º da CLT, sem nenhuma prova evidenciando o intuito fraudulento”.

Assim, entende que o acórdão reclamado, ao declarar nula a modalidade de sociedade estabelecida entre a reclamante e a beneficiária, teria ofendido as decisões proferidas por esta Corte nos julgamentos da ADPF 324, da ADI 5.625 e da ADC 48.

Requer, assim, a concessão de liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada, bem como os atos porventura determinados na execução provisória em curso. Ao final, postula a cassação do acórdão impugnado.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, deixo de requisitar informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República por entender que o processo já está em condições de julgamento (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do RISTF).

Superado o ponto, rememoro que a reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).

No caso, aduz a empresa reclamante ofensa ao decidido nos julgamentos da ADPF 324, da ADI 5.625 e da ADC 48.

De início, destaco que no julgamento conjunto da ADPF 324 e do RE-RG 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, tema 725 da sistemática da repercussão geral, no qual se reconheceu a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal, estabelecendo-se tese nos seguintes termos:

“1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. (Grifo nosso)

O Tribunal reclamado, por sua vez, descaracterizando a relação societária existente, reconheceu vínculo de emprego entre as partes, consoante decisão com o seguinte teor:

“(...)

Quanto à pessoalidade, a conversa via aplicativo de mensagens WhatsApp de fl. 44 referenda a exposição da autora de que, no caso de impossibilidade de comparecimento à casa do paciente, outro fisioterapeuta da empresa poderia substituí-la na ocasião, permanecendo, porém, o paciente sob a responsabilidade do profissional substituído.

A não eventualidade ficou demonstrada pela periodicidade e continuidade dos serviços prestados. A prova dos autos evidenciou que a autora laborava de segunda-feira a sexta-feira, de forma contínua e ininterrupta. Os atendimentos realizados em domicílio do paciente eram relatados e constavam do fechamento mensal da empresa (fl. 102 e 112 a 130) e havia forma de controle de horários relativo ao atendimento de pacientes, conforme documentos de fls. 406 e seguintes. Ademais, eventual recusa de atendimento aduzida nas contrarrazões de fls. 797/799, não tem o condão de desconfigurar a continuidade do trabalho realizado.

Sobre a onerosidade, a recorrente aduz que recebia cerca de R$ 16,00 por atendimento, tendo chegado a R$ 21,21 no último ano de trabalho. De acordo com a Terceira Alteração Contratual da Sociedade Bem Fisioterapia S/S Ltda - ME em sua cláusula quinta, parágrafo primeiro (fl. 211):

‘A sociedade deliberará em reunião de sócios, devidamente convocada, a respeito da distribuição dos resultados, desproporcional aos percentuais de participação do quadro societário, segundo autoriza o art. 1.007 da Lei nº 10.406/2002. Os sócios administradores financeiros EMERSON ROBERTO VEDUVOTO e PATRICIA FASSINA receberão na proporção de 10% cada, sobre a Receita Líquida, e os demais sócios receberão na proporção de sua produtividade.’ (destaque nosso)

Sobressai da prova documental a existência de duas categorias de sócios na empresa demandada: a que percebe lucros diretamente com base na receita líquida obtida pela sociedade e outra que percebe lucros de acordo com sua produtividade.

A recorrente nega a presença do elemento da affectio societatis, a reunião de esforços e o interesse comum na consecução dos fins sociais, e afirma sua não participação tanto na tomada de decisões da empresa quanto nos lucros e prejuízos.

Segundo narra, os pagamentos seriam realizados pelos sócios Emerson Roberto Veduvoto e Patricia Fassina à revelia da recorrente, sem qualquer prestação de contas ou apresentação de demonstrações contábeis, salvo ‘extratos de lucro’ encaminhados ao fim de cada mês como remuneração pelos atendimentos realizados. As demonstrações de resultado do exercício (DREs) juntadas pela recorrida comprovam significativos valores de lucro líquido e a divisão absolutamente desproporcional destes, como se observa nos exercícios de 2016, 2017, 2019 e 2020 com lucros líquidos de R$ 888.824,66, R$ 1.206.045,24 (fl. 610), R$ 1.088.417,76 e R$ 1.055.164,42 (fl. 618), respectivamente, sem qualquer evidência da partilha dentre os sócios e a reclamante.

Ademais a subordinação jurídica exsurge na forma dos relatórios prestados aos sócios Emerson e Patrícia (fls. 112/136) com a demanda pela observância de suas ordens e diretrizes administrativas. O envio de informações acerca da evolução dos pacientes atendidos e sobre atendimentos realizados era feito de forma específica de acordo com determinações da empresa para possibilitar o cálculo e o pagamento dos profissionais (fl. 93). Como assinalado anteriormente, os atendimentos realizados em domicílio do paciente eram relatados e constavam do fechamento mensal da empresa (fl. 102 e 112 a 130) e havia forma de controle de horários relativo ao atendimento de pacientes (fls. 406 e seguintes).

Ainda, a prova documental acostada com a inicial, evidencia que a ré organizava as escalas de plantão da autora, definia a vestimenta para os atendimentos (fls. 94/95 e), além de explicitamente assumir os riscos da atividade econômica (art. 2º, §2º, da CLT), ao repassar percentual de reajuste aos fisioterapeutas -, dentre eles a autora -, em índice que não havia sido repassado pelas operadoras de plano de saúde e hospitalar (fl. 134):

(...)

Admitida a prestação de serviços, incumbe à reclamada demonstrar que esta não se deu na forma de vínculo de emprego (art. 818 da CLT e art. 373 do CPC), ônus do qual não se desincumbiu, guardado o devido respeito ao entendimento registrado em sentença.

À luz do princípio da primazia da realidade e diante da presença dos requisitos da relação de emprego insertos no art. 3º da CLT, sobressai do conjunto probatório dos autos o intuito de fraudar as normas trabalhistas por tentativa de se conferir forma jurídica de sociedade empresarial à verdadeira relação empregatícia havida, na forma do art. 9º da CLT”. (eDOC 18, ID: 6a1d52ca)

Ora, resta claro que o Tribunal de origem, em que pese a comprovada existência de entabulamento de contrato social entre as partes, ao qual a ora beneficiária anuiu espontaneamente, declarou haver vínculo empregatício direto desta com a empresa reclamante.

Sobre o tema, cumpre registrar que, por ocasião do julgamento da ADPF 324, apontei que o órgão máximo da justiça especializada (TST) tem colocado sérios entraves a opções políticas chanceladas pelo Executivo e pelo Legislativo. Ao fim e ao cabo, a engenharia social que a Justiça do Trabalho tem pretendido realizar não passa de uma tentativa inócua de frustrar a evolução dos meios de produção, os quais têm sido acompanhados por evoluções legislativas nessa matéria.

Dessa forma, os únicos produtos da aplicação da então questionada Súmula 331/TST, no contexto da distinção entre atividade-meio e atividade-fim, mostrou-se ser a insegurança jurídica e o embate institucional entre um tribunal superior e o poder político, ambos resultados que não contribuem em nada para os avanços econômicos e sociais de que temos precisado.

Registrei, ainda, que o que se observa no contexto global é uma ênfase na flexibilização das normas trabalhistas. Com efeito, se a Constituição Federal não impõe um modelo específico de produção, não faz qualquer sentido manter as amarras de um modelo verticalizado, fordista, na contramão de um movimento global de descentralização.

Não foi outro o entendimento assentado no voto condutor do tema 725, Rel. Min. Luiz Fux, segundo o qual os valores constitucionais do trabalho e da livre iniciativa são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, porquanto é essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.

Por oportuno, transcrevo ementa desse julgado, no que interessa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE DA ‘TERCEIRIZAÇÃO’. ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA (ART. 1º, IV, CRFB). RELAÇÃO COMPLEMENTAR E DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART. 5º, II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III, CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE. EXIGÊNCIA DE GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO DEMOCRÁTICO. LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. EXAME DOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SINDICAIS. DIVISÃO ENTRE ‘ATIVIDADE-FIM’ E ‘ATIVIDADE-MEIO’ IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A ECONOMIA MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170). CIÊNCIAS ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS QUE CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS, TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA 331 DO TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATATE POR OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. (...) 4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. 5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o ‘princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível’ (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177). 6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. (...) 9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas. 10. A dicotomia entre ‘atividade-fim’ e ‘atividade-meio’ é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as ‘Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais’ (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento,

DECISÃO: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, proposta por BEM Fisioterapia Ltda, em face de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, proferido nos autos do Processo 1000999-64.2019.5.02.0720, assim ementado:

“FISIOTERAPEUTA. VINCULO EMPREGATÍCIO. PROVA DE AUSÊNCIA DE SOCIEDADE EMPRESARIAL. Admitida a prestação de serviços, incumbe à reclamada demonstrar que esta não se deu na forma de vínculo de emprego (art. 818 da CLT e art. 373 do CPC), ônus do qual não se desincumbiu, guardado o devido respeito ao entendimento registrado em sentença. À luz do princípio da primazia da realidade e diante da presença dos requisitos da relação de emprego insertos no art. 3º da CLT, sobressai do conjunto probatório dos autos o intuito de fraudar as normas trabalhistas por tentativa de se conferir forma jurídica de sociedade empresarial à verdadeira relação empregatícia havida, na forma do art. 9º da CLT. Recurso da autora provido, para reconhecer o vínculo empregatício da autora (fisioterapeuta) com a Bem Fisioterapia Ltda, determinando-se o retorno dos autos ao MM. Juízo de origem, para julgamento dos demais pedidos da inicial”. (eDOC 18, ID:6a1d52ca)

A reclamante afirma, em síntese, que o Tribunal reclamado, ao reconhecer a existência de vínculo empregatício com a beneficiária, teria desrespeitado a autoridade das decisões proferidas nos julgamentos da ADPF 324, da ADI 5.625 e da ADC 48.

“1. A parte Reclamada ajuizou em novembro/2022 a Reclamatória trabalhista de onde emergiu a decisão exorbitante que se visa cassar alegando: (i) que sua condição de sócia da parte Reclamante não condizia com a realidade; (ii) que inexistia affectio societatis, pois não recebia distribuição de lucros, mas sim remuneração correspondente ao número de atendimentos realizados; (iii) presença dos elementos caracterizadores de relação de emprego e (iv) falta de anotação em sua CTPS.

2. A Reclamatória trabalhista, foi julgada improcedente através da sentença proferida pela MM. 4ª Vara do Trabalho de Londrina (documento 08), tendo a seguinte fundamentação:

(...)

3. Contra esta sentença a Reclamante trabalhista interpôs recurso ordinário ao TRT 9ª Região, do qual emergiu acórdão publicado no DEJT em 14/03/2023 (documento 03), 4 complementada pelas decisões de embargos de declaração publicada no DEJT em 16/05/2023 (documento 04) e em 27/06/2023 (documento 05), que configura a decisão exorbitante alvo da presente Reclamação, por ter reformado a r. sentença de origem para declarar que ‘(...) sobressai do conjunto probatório dos autos o intuito de fraudar as normas trabalhistas por tentativa de se conferir forma jurídica de sociedade empresarial à verdadeira relação empregatícia havida, na forma do art. 9º da CLT. (...)’.”. (eDOC 1, ID: 228885ec)

Diante disso, afirma que, no caso vertente:

“a) A Reclamante (Bem Fisioterapia Ltda.) desenvolve atividade de fisioterapia;

b) A Reclamada beneficiária é fisioterapeuta – portanto profissional com ensino superior e que detém pleno conhecimento de sua condição de sócia – e integra o quadro de sócios da Reclamante, sendo que consta expressamente cláusula no contrato social estipulando distribuição de lucros desproporcionais às cotas, sendo que para a beneficiária o lucro será na proporção de sua produtividade – que segundo o acórdão reclamado constitui ‘duas categorias de sócios’ na Reclamante;

c) Falta de evidência da partilha de significativos valores de lucro líquido entre os sócios e a Reclamada beneficiária;

d) Não houve alegação ou prova quanto a qualquer espécie de vício no ato de ingresso da Reclamada beneficiária no quadro societário da Reclamante;

e) A Reclamada beneficiária, como sócia de fato recusava novos atendimentos, sem qualquer justificativa ou punição;

f) As únicas provas apreciadas tanto pelo juízo de origem quanto pelo TRT 9ª Região foram documentais;

g) Interpretação na decisão que se visa cassar de que da prova documental sobressai intuito de fraudar normas trabalhistas por tentativa de se conferir forma jurídica de sociedade empresarial à verdadeira relação empregatícia, na forma do Art. 9º da CLT, sem nenhuma prova evidenciando o intuito fraudulento”.

Assim, entende que o acórdão reclamado, ao declarar nula a modalidade de sociedade estabelecida entre a reclamante e a beneficiária, teria ofendido as decisões proferidas por esta Corte nos julgamentos da ADPF 324, da ADI 5.625 e da ADC 48.

Requer, assim, a concessão de liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada, bem como os atos porventura determinados na execução provisória em curso. Ao final, postula a cassação do acórdão impugnado.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, deixo de requisitar informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República por entender que o processo já está em condições de julgamento (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do RISTF).

Superado o ponto, rememoro que a reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).

No caso, aduz a empresa reclamante ofensa ao decidido nos julgamentos da ADPF 324, da ADI 5.625 e da ADC 48.

De início, destaco que no julgamento conjunto da ADPF 324 e do RE-RG 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, tema 725 da sistemática da repercussão geral, no qual se reconheceu a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal, estabelecendo-se tese nos seguintes termos:

“1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. (Grifo nosso)

O Tribunal reclamado, por sua vez, descaracterizando a relação societária existente, reconheceu vínculo de emprego entre as partes, consoante decisão com o seguinte teor:

“(...)

Quanto à pessoalidade, a conversa via aplicativo de mensagens WhatsApp de fl. 44 referenda a exposição da autora de que, no caso de impossibilidade de comparecimento à casa do paciente, outro fisioterapeuta da empresa poderia substituí-la na ocasião, permanecendo, porém, o paciente sob a responsabilidade do profissional substituído.

A não eventualidade ficou demonstrada pela periodicidade e continuidade dos serviços prestados. A prova dos autos evidenciou que a autora laborava de segunda-feira a sexta-feira, de forma contínua e ininterrupta. Os atendimentos realizados em domicílio do paciente eram relatados e constavam do fechamento mensal da empresa (fl. 102 e 112 a 130) e havia forma de controle de horários relativo ao atendimento de pacientes, conforme documentos de fls. 406 e seguintes. Ademais, eventual recusa de atendimento aduzida nas contrarrazões de fls. 797/799, não tem o condão de desconfigurar a continuidade do trabalho realizado.

Sobre a onerosidade, a recorrente aduz que recebia cerca de R$ 16,00 por atendimento, tendo chegado a R$ 21,21 no último ano de trabalho. De acordo com a Terceira Alteração Contratual da Sociedade Bem Fisioterapia S/S Ltda - ME em sua cláusula quinta, parágrafo primeiro (fl. 211):

‘A sociedade deliberará em reunião de sócios, devidamente convocada, a respeito da distribuição dos resultados, desproporcional aos percentuais de participação do quadro societário, segundo autoriza o art. 1.007 da Lei nº 10.406/2002. Os sócios administradores financeiros EMERSON ROBERTO VEDUVOTO e PATRICIA FASSINA receberão na proporção de 10% cada, sobre a Receita Líquida, e os demais sócios receberão na proporção de sua produtividade.’ (destaque nosso)

Sobressai da prova documental a existência de duas categorias de sócios na empresa demandada: a que percebe lucros diretamente com base na receita líquida obtida pela sociedade e outra que percebe lucros de acordo com sua produtividade.

A recorrente nega a presença do elemento da affectio societatis, a reunião de esforços e o interesse comum na consecução dos fins sociais, e afirma sua não participação tanto na tomada de decisões da empresa quanto nos lucros e prejuízos.

Segundo narra, os pagamentos seriam realizados pelos sócios Emerson Roberto Veduvoto e Patricia Fassina à revelia da recorrente, sem qualquer prestação de contas ou apresentação de demonstrações contábeis, salvo ‘extratos de lucro’ encaminhados ao fim de cada mês como remuneração pelos atendimentos realizados. As demonstrações de resultado do exercício (DREs) juntadas pela recorrida comprovam significativos valores de lucro líquido e a divisão absolutamente desproporcional destes, como se observa nos exercícios de 2016, 2017, 2019 e 2020 com lucros líquidos de R$ 888.824,66, R$ 1.206.045,24 (fl. 610), R$ 1.088.417,76 e R$ 1.055.164,42 (fl. 618), respectivamente, sem qualquer evidência da partilha dentre os sócios e a reclamante.

Ademais a subordinação jurídica exsurge na forma dos relatórios prestados aos sócios Emerson e Patrícia (fls. 112/136) com a demanda pela observância de suas ordens e diretrizes administrativas. O envio de informações acerca da evolução dos pacientes atendidos e sobre atendimentos realizados era feito de forma específica de acordo com determinações da empresa para possibilitar o cálculo e o pagamento dos profissionais (fl. 93). Como assinalado anteriormente, os atendimentos realizados em domicílio do paciente eram relatados e constavam do fechamento mensal da empresa (fl. 102 e 112 a 130) e havia forma de controle de horários relativo ao atendimento de pacientes (fls. 406 e seguintes).

Ainda, a prova documental acostada com a inicial, evidencia que a ré organizava as escalas de plantão da autora, definia a vestimenta para os atendimentos (fls. 94/95 e), além de explicitamente assumir os riscos da atividade econômica (art. 2º, §2º, da CLT), ao repassar percentual de reajuste aos fisioterapeutas -, dentre eles a autora -, em índice que não havia sido repassado pelas operadoras de plano de saúde e hospitalar (fl. 134):

(...)

Admitida a prestação de serviços, incumbe à reclamada demonstrar que esta não se deu na forma de vínculo de emprego (art. 818 da CLT e art. 373 do CPC), ônus do qual não se desincumbiu, guardado o devido respeito ao entendimento registrado em sentença.

À luz do princípio da primazia da realidade e diante da presença dos requisitos da relação de emprego insertos no art. 3º da CLT, sobressai do conjunto probatório dos autos o intuito de fraudar as normas trabalhistas por tentativa de se conferir forma jurídica de sociedade empresarial à verdadeira relação empregatícia havida, na forma do art. 9º da CLT”. (eDOC 18, ID: 6a1d52ca)

Ora, resta claro que o Tribunal de origem, em que pese a comprovada existência de entabulamento de contrato social entre as partes, ao qual a ora beneficiária anuiu espontaneamente, declarou haver vínculo empregatício direto desta com a empresa reclamante.

Sobre o tema, cumpre registrar que, por ocasião do julgamento da ADPF 324, apontei que o órgão máximo da justiça especializada (TST) tem colocado sérios entraves a opções políticas chanceladas pelo Executivo e pelo Legislativo. Ao fim e ao cabo, a engenharia social que a Justiça do Trabalho tem pretendido realizar não passa de uma tentativa inócua de frustrar a evolução dos meios de produção, os quais têm sido acompanhados por evoluções legislativas nessa matéria.

Dessa forma, os únicos produtos da aplicação da então questionada Súmula 331/TST, no contexto da distinção entre atividade-meio e atividade-fim, mostrou-se ser a insegurança jurídica e o embate institucional entre um tribunal superior e o poder político, ambos resultados que não contribuem em nada para os avanços econômicos e sociais de que temos precisado.

Registrei, ainda, que o que se observa no contexto global é uma ênfase na flexibilização das normas trabalhistas. Com efeito, se a Constituição Federal não impõe um modelo específico de produção, não faz qualquer sentido manter as amarras de um modelo verticalizado, fordista, na contramão de um movimento global de descentralização.

Não foi outro o entendimento assentado no voto condutor do tema 725, Rel. Min. Luiz Fux, segundo o qual os valores constitucionais do trabalho e da livre iniciativa são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, porquanto é essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.

Por oportuno, transcrevo ementa desse julgado, no que interessa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE DA ‘TERCEIRIZAÇÃO’. ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA (ART. 1º, IV, CRFB). RELAÇÃO COMPLEMENTAR E DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART. 5º, II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III, CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE. EXIGÊNCIA DE GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO DEMOCRÁTICO. LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. EXAME DOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SINDICAIS. DIVISÃO ENTRE ‘ATIVIDADE-FIM’ E ‘ATIVIDADE-MEIO’ IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A ECONOMIA MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170). CIÊNCIAS ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS QUE CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS, TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA 331 DO TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATATE POR OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. (...) 4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. 5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o ‘princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível’ (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177). 6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. (...) 9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas. 10. A dicotomia entre ‘atividade-fim’ e ‘atividade-meio’ é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as ‘Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais’ (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento,