Informações do processo ARE 1406845

DECISÃO

1. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados nPosto de Combustíveis Apolo III Ltda. .

O apelo extremo teve seguimento negado, ainda, em razão de o pronunciamento impugnado ter decidido na linha da modulação dos efeitos levada a cabo pelo Supremo no julgamento do Tema n. 201/RG.

Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daqueles verbetes, a ofensa direta à Constituição e, no mais, reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.

Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO REAL INFERIOR À PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 593.849/MG - TEMA 201. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. CREDITAMENTO DO IMPOSTO DOS CINCO (05) ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. DESCABIMENTO NO CASO SUB JUDICE AÇÃO AJUIZADA APÓS O NOVO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. COMPENSAÇÃO DIRETA NA ESCRITA FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DO RECOLHIMENTO A MAIOR NA ESFERA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL. INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 15.056/2017 (REGULAMENTADA PELO DECRETO ESTADUAL Nº 54.308/2018).

No extraordinário, alega violação aos arts.da Constituição Federal 5º, XXXVI; e 150, § 7º,

Argumenta que, diferentemente do consignado pela decisão recorrida, o marco temporal firmado pelo Supremo, na modulação dos efeitos ocorrida no Tema n. 201/RG, é a data da publicação do acórdão paradigma, ou seja, dia 5 de abril de 2017.

Aduz equívoco do Tribunal a quo, ao determinar a observância da Lei n. 15.056/2017 do Estado do Rio Grande do Sul para todas as operações realizadas após sua entrada em vigor e ao afirmar que aludida lei “enunciou o procedimento cabível nos casos de verificação de concretização da base de cálculo inferior à presumida”.

Postula a reforma do acórdão de origem, para que o Estado recorrido seja condenado a restituir todos os créditos de ICMS incidentes indevidamente nas vendas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária para frente, cuja base de cálculo efetiva do imposto tenha sido inferior à base de cálculo estimada pelo Fisco.

É o relatório do essencial. Decido.

2. O Colegiado de origem manteve o entendimento firmado pelo magistrado sentenciante, que reconheceu o direito do contribuinte à restituição dos valores de ICMS, recolhidos a maior, apenas a partir de 19 de outubro de 2016, e não nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:

O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849/MG - Tema 201 do STF, entendeu por assegurar o direito à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime d substituição tributária "para frente" se a base de cálculo efetiva d operação for inferior à presumida, firmando, à unanimidade, a seguinte tese:

.......................................................................................................

Como se vê, a Suprema Corte modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente oriente todos os litígios judiciai pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos da antecipação do pagamento de fato gerado presumido realizada após a fixação do tema, tendo em conta necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estado membros e do sistema judicial como um todo.

Diante disto, não há como acolher a pretensão da apelante de restituição do ICMS/ST dos cinco (05) anos anteriores ao ajuizamento da ação, uma vez que a ação foi proposta em 28/12/2016, ou seja, após firmado o novo entendimento do STF, que se deu por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n-9. 593.849/MG, em 19/10/2016, e não por ocasião da publicação do julgado, como quer a apelante. Também não se trata de litígio pendente (sobrestado) por força da sistemática da repercussão geral.

.......................................................................................................

Com o objetivo de se amoldar ao Tema 201/STF, o Estado do Rio Grande do Sul editou a Lei n° 15.056/2017, que altera a Lei do ICMS/RS (Lei Estadual n° 8.820/89), a qual prevê em seus arts. 33, 36, 36-A e 37, o procedimento a ser adotado para a obtenção da restituição pretendida. Para melhor compreensão, transcrevo os dispositivos de lei citados:

.......................................................................................................

Observo que, ao contrário do que alega o apelante, mencionada lei obteve regulamentação com a Medição do Decreto Estadual n° 54.308/2018, que passou a produzir efeitos a contar de 12/01/20191. Acrescento ainda, que para os exercícios anteriores à sua vigência, nada impede a postulação administrativa com base na Lei Estadual n° 15.056/2017 acima citada.

Essa conclusão está em conformidade com o entendimento do Supremo quanto ao tema. Ao apreciar a matéria, o Plenário, julgando o RE 593.849, processo piloto do Tema n. 201/RG, ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Na oportunidade, entendeu necessária a concessão de efeitos prospectivos ao pronunciamento, de modo que o direito à restituição surgisse quanto a fatos geradores posteriores ao precedente, ou seja, casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do entendimento. Contudo, ressalvou da eficácia prospectiva processos pendentes.

Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte reafirmou que:

[...] eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.

Nestes autos, a Corte de origem considerou que o caso seguiria a regra geral da modulação, a qual atingiria apenas fatos geradores ocorridos após 19 de outubro de 2016. Concluiu, por conseguinte, que o contribuinte não teria direito a valores retroativos.

Ora, tendo sido proposta a demanda (em 28 de dezembro de 2016, posteriormente à publicação da ata de julgamento do mérito do paradigma (27 de outubro de 2016), não há falar em restituição dque deu origem a este recurso extraordinário)

As razões de decidir adotadas no instante de modulação dos efeitos do paradigma são aplicáveis a este feito, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos. Nesse mesmo sentido:

Agravo regimental em recurso extraordinário. ICMS/ST. RE nº 593.849/MG-RG (Tema nº 201). Modulação dos efeitos. Termo inicial. Data de publicação da ata de julgamento. Ressalva das ações pendentes. Aplicação ao caso dos autos.

1. O Plenário da Corte, no julgamento de embargos de declaração, esclareceu que o marco inicial para a produção dos efeitos jurídicos do que assentado no julgamento do Tema nº 201 se daria a partir da publicação da tese ou da súmula da decisão. Nesse sentido, o novo entendimento de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral, ressalvadas as ações pendentes.

2. No caso, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 24 de outubro de 2016, antes, portanto, da publicação da ata de julgamento (27/10/16) do RE nº 593.843, caracterizando-se como pendente, na referida data.

(...)

(RE 1.365.836 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 15 de setembro de 2022)

Por fim, divergir da compreensão do acórdão recorrido — de que, quanto esbarraria no enunciado n. 280 da Súmula/STF, ante a necessidade de enfrentamento da legislação local (Lei n. à restituição pretendida, a apuração dos créditos deverá observar os requisitos estabelecidos pela lei estadual — ) que levou o Tribunal a quo à conclusão impugnada. Nessa linha:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Substituição tributária para a frente. Base de cálculo efetiva menor do que a presumida. Limitações. Normas infralegais locais. Incidência da Súmula 280/STF.

1. A orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada em sede de repercussão geral, é no sentido ser “devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

2. O Tribunal de origem reconheceu o direito à imediata e preferencial restituição do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária, sem as limitações contidas na legislação infralegal local (Decretos nºs 41.653 e 42.039/97, Resolução nº 25/95 e Portaria CAT nº 45/95). Para decidir de modo diverso, seriam imprescindíveis a reanálise e a interpretação da referida legislação infraconstitucional local, providências vedadas na via do apelo extremo, nos termos da Súmula nº 280 do STF.

(...)

(RE 556.259 AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 8 de setembro de 2017)

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.

4. Quanto aos honorários advocatícios, estes deverão ser suportados na proporção em que cada polo da demanda restou vencedor e vencido, nos termos do art. 86, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil.

5. Publique-se.

Brasília, 11 de dezembro de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO

1. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados nPosto de Combustíveis Apolo III Ltda. .

O apelo extremo teve seguimento negado, ainda, em razão de o pronunciamento impugnado ter decidido na linha da modulação dos efeitos levada a cabo pelo Supremo no julgamento do Tema n. 201/RG.

Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daqueles verbetes, a ofensa direta à Constituição e, no mais, reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.

Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO REAL INFERIOR À PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 593.849/MG - TEMA 201. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. CREDITAMENTO DO IMPOSTO DOS CINCO (05) ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. DESCABIMENTO NO CASO SUB JUDICE AÇÃO AJUIZADA APÓS O NOVO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. COMPENSAÇÃO DIRETA NA ESCRITA FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DO RECOLHIMENTO A MAIOR NA ESFERA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL. INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 15.056/2017 (REGULAMENTADA PELO DECRETO ESTADUAL Nº 54.308/2018).

No extraordinário, alega violação aos arts.da Constituição Federal 5º, XXXVI; e 150, § 7º,

Argumenta que, diferentemente do consignado pela decisão recorrida, o marco temporal firmado pelo Supremo, na modulação dos efeitos ocorrida no Tema n. 201/RG, é a data da publicação do acórdão paradigma, ou seja, dia 5 de abril de 2017.

Aduz equívoco do Tribunal a quo, ao determinar a observância da Lei n. 15.056/2017 do Estado do Rio Grande do Sul para todas as operações realizadas após sua entrada em vigor e ao afirmar que aludida lei “enunciou o procedimento cabível nos casos de verificação de concretização da base de cálculo inferior à presumida”.

Postula a reforma do acórdão de origem, para que o Estado recorrido seja condenado a restituir todos os créditos de ICMS incidentes indevidamente nas vendas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária para frente, cuja base de cálculo efetiva do imposto tenha sido inferior à base de cálculo estimada pelo Fisco.

É o relatório do essencial. Decido.

2. O Colegiado de origem manteve o entendimento firmado pelo magistrado sentenciante, que reconheceu o direito do contribuinte à restituição dos valores de ICMS, recolhidos a maior, apenas a partir de 19 de outubro de 2016, e não nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:

O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849/MG - Tema 201 do STF, entendeu por assegurar o direito à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime d substituição tributária "para frente" se a base de cálculo efetiva d operação for inferior à presumida, firmando, à unanimidade, a seguinte tese:

.......................................................................................................

Como se vê, a Suprema Corte modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente oriente todos os litígios judiciai pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos da antecipação do pagamento de fato gerado presumido realizada após a fixação do tema, tendo em conta necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estado membros e do sistema judicial como um todo.

Diante disto, não há como acolher a pretensão da apelante de restituição do ICMS/ST dos cinco (05) anos anteriores ao ajuizamento da ação, uma vez que a ação foi proposta em 28/12/2016, ou seja, após firmado o novo entendimento do STF, que se deu por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n-9. 593.849/MG, em 19/10/2016, e não por ocasião da publicação do julgado, como quer a apelante. Também não se trata de litígio pendente (sobrestado) por força da sistemática da repercussão geral.

.......................................................................................................

Com o objetivo de se amoldar ao Tema 201/STF, o Estado do Rio Grande do Sul editou a Lei n° 15.056/2017, que altera a Lei do ICMS/RS (Lei Estadual n° 8.820/89), a qual prevê em seus arts. 33, 36, 36-A e 37, o procedimento a ser adotado para a obtenção da restituição pretendida. Para melhor compreensão, transcrevo os dispositivos de lei citados:

.......................................................................................................

Observo que, ao contrário do que alega o apelante, mencionada lei obteve regulamentação com a Medição do Decreto Estadual n° 54.308/2018, que passou a produzir efeitos a contar de 12/01/20191. Acrescento ainda, que para os exercícios anteriores à sua vigência, nada impede a postulação administrativa com base na Lei Estadual n° 15.056/2017 acima citada.

Essa conclusão está em conformidade com o entendimento do Supremo quanto ao tema. Ao apreciar a matéria, o Plenário, julgando o RE 593.849, processo piloto do Tema n. 201/RG, ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Na oportunidade, entendeu necessária a concessão de efeitos prospectivos ao pronunciamento, de modo que o direito à restituição surgisse quanto a fatos geradores posteriores ao precedente, ou seja, casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do entendimento. Contudo, ressalvou da eficácia prospectiva processos pendentes.

Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte reafirmou que:

[...] eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.

Nestes autos, a Corte de origem considerou que o caso seguiria a regra geral da modulação, a qual atingiria apenas fatos geradores ocorridos após 19 de outubro de 2016. Concluiu, por conseguinte, que o contribuinte não teria direito a valores retroativos.

Ora, tendo sido proposta a demanda (em 28 de dezembro de 2016, posteriormente à publicação da ata de julgamento do mérito do paradigma (27 de outubro de 2016), não há falar em restituição dque deu origem a este recurso extraordinário)

As razões de decidir adotadas no instante de modulação dos efeitos do paradigma são aplicáveis a este feito, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos. Nesse mesmo sentido:

Agravo regimental em recurso extraordinário. ICMS/ST. RE nº 593.849/MG-RG (Tema nº 201). Modulação dos efeitos. Termo inicial. Data de publicação da ata de julgamento. Ressalva das ações pendentes. Aplicação ao caso dos autos.

1. O Plenário da Corte, no julgamento de embargos de declaração, esclareceu que o marco inicial para a produção dos efeitos jurídicos do que assentado no julgamento do Tema nº 201 se daria a partir da publicação da tese ou da súmula da decisão. Nesse sentido, o novo entendimento de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral, ressalvadas as ações pendentes.

2. No caso, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 24 de outubro de 2016, antes, portanto, da publicação da ata de julgamento (27/10/16) do RE nº 593.843, caracterizando-se como pendente, na referida data.

(...)

(RE 1.365.836 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 15 de setembro de 2022)

Por fim, divergir da compreensão do acórdão recorrido — de que, quanto esbarraria no enunciado n. 280 da Súmula/STF, ante a necessidade de enfrentamento da legislação local (Lei n. à restituição pretendida, a apuração dos créditos deverá observar os requisitos estabelecidos pela lei estadual — ) que levou o Tribunal a quo à conclusão impugnada. Nessa linha:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Substituição tributária para a frente. Base de cálculo efetiva menor do que a presumida. Limitações. Normas infralegais locais. Incidência da Súmula 280/STF.

1. A orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada em sede de repercussão geral, é no sentido ser “devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

2. O Tribunal de origem reconheceu o direito à imediata e preferencial restituição do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária, sem as limitações contidas na legislação infralegal local (Decretos nºs 41.653 e 42.039/97, Resolução nº 25/95 e Portaria CAT nº 45/95). Para decidir de modo diverso, seriam imprescindíveis a reanálise e a interpretação da referida legislação infraconstitucional local, providências vedadas na via do apelo extremo, nos termos da Súmula nº 280 do STF.

(...)

(RE 556.259 AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 8 de setembro de 2017)

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.

4. Quanto aos honorários advocatícios, estes deverão ser suportados na proporção em que cada polo da demanda restou vencedor e vencido, nos termos do art. 86, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil.

5. Publique-se.

Brasília, 11 de dezembro de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 14 de julho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 14 de julho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente