Informações do processo ARE 1445296

EMENTA

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Candidata aprovada fora do número de vagas. Cadastro de reserva. Surgimento de novas vagas. Preterição comprovada. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.

1. O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 837.311/MS, Rel. Min. Luiz Fux, no qual se discutiu a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame. No caso dos autos, conforme decidido pelo Tribunal a Quo, o direito de nomeação decorreria da exceção prevista no item III da tese firmada no referido julgamento, in verbis: iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. A questão relativa à ocorrência de preterição dos candidatos no caso concreto demandaria a análise do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF.

3. Agravo regimental não provido, sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de sua fixação pela origem.

EMENTA

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Candidata aprovada fora do número de vagas. Cadastro de reserva. Surgimento de novas vagas. Preterição comprovada. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.

1. O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 837.311/MS, Rel. Min. Luiz Fux, no qual se discutiu a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame. No caso dos autos, conforme decidido pelo Tribunal a Quo, o direito de nomeação decorreria da exceção prevista no item III da tese firmada no referido julgamento, in verbis: iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. A questão relativa à ocorrência de preterição dos candidatos no caso concreto demandaria a análise do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF.

3. Agravo regimental não provido, sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de sua fixação pela origem.

Servidor Público Civil

Regime Estatutário

Nomeação

Servidor Público Civil

Regime Estatutário

Nomeação

DECISÃO:

Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de Recurso Extraordinário interposto pelo Estado da Bahia, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a” do permissivo Constitucional, em desfavor do acórdão proferido pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça daquele estado, no qual foi concedida a segurança vindicada nos autos, determinado-se que a autoridade coatora proceda à convocação da ora agravada a e, caso atendidos os demais requisitos editalícios, seja nomeada e empossada no cargo de analista judiciário – área judiciária. Eis a ementa do acórdão recorrido:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE SERVIDORES. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. TEMA 784. RESTRIÇÃO ORÇAMENTÁRIA. IMPERTINÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO. 1. Inicialmente, não subsiste a tese de inadequação da via eleita, pois a prova da preterição em concurso público é eminentemente documental, não havendo necessidade do cumprimento de diligências outras. 3. No tocante ao mérito, cumpre ressaltar que, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 784, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4. No caso concreto, resta configurada a preterição da impetrante diante das designações precárias de servidores de nível médio para substituir analistas nas serventias judiciais. 5. Efetivamente, a prova documental acostada demonstra que o TJBA tem ciência da irregularidade de tal procedimento, todavia, diante do grave risco de continuidade do serviço público, vem adotando a prática de modo emergencial. 6. Essa circunstância, a toda evidência, demonstra, de forma cabal, o comportamento expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação de aprovados no certame, caracterizando o direito líquido e certo do autor, alcançado pelo número equivalente de substituições irregulares. 7. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas provenientes de decisão judicial. 8. Preliminar rejeitada, segurança concedida.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Nas razões do apelo nobre, fundamentado na alínea “a” do permissivo constitucional, foi suscitada violação aos arts. 2º e 37, incisos I e II e §2º, Constituição do Estado.

O recurso foi inadmitido, ante a falta de prequestionamento dos dispositivos indicados na peça recursal (Súmula n. 282/STF), bem como pela incidência do óbice previsto na Súmula n. 279/STF, além de o tema dos autos estar pacificado em acórdão proferido por esta Suprema Corte em sede de repercussão geral.

Adveio agravo, no qual se alega, essencialmente, que a matéria atende ao requisito do prequestionamento, ficando caracterizada ofensa ao art. 37, incisos II e III, e §2º, da Constituição Federal, uma vez que determinou-se nomeação de candidata após a expiração do prazo de validade de concurso público.

É o relatório.

Decido.

O agravo não contempla razões capazes de afastar a fundamentação do decisum impugnado, a qual deve ser mantida, nos seguintes termos:

O detido exame dos autos revela que o Recurso Extraordinário não reúne condições de admissibilidade, tendo em vista o fundamento a seguir delineado.

No que concerne a irresignação do recorrente quanto a alegada transgressão aos artigos 2º, 37, incisos I e II e §2º da Carta Política, as matérias não foram debatidas no acórdão recorrido. A falta de prequestionamento obsta o prosseguimento do recurso, em atenção ao disposto nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, aplicáveis à espécie.

Consoante entendimento assente no Supremo Tribunal Federal, para configurar-se a existência do prequestionamento é necessário que a causa tenha sido decidida à luz da Constituição Federal, bem como seja exercido juízo de valor acerca dos dispositivos constitucionais apontados como violados. Neste ponto, destaque-se os julgados do STF, in verbis:

[...]

Ademais, apenas por amor ao debate, observo que a controvérsia versa sobre matéria de caráter repetitivo com repercussão geral já decidida pelo Supremo Tribunal de Federal, qual seja: "Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame" (TEMA 784/STF)

A Suprema Corte, em 09.12.2015, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, por maioria de votos, negou provimento ao Recurso Extraordinário 837.311/PI (Leading Case), fixando a tese nos seguintes termos: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Menciona-se do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. 'IN CASU', A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system,verbi gratia, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como 'Administrador Positivo', de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento" (STF - RE n. 837.311/PI-RG (TEMA 784).

O Colegiado de origem, por sua vez, reconheceu o direito subjetivo à nomeação da Impetrante aprovada fora do número das vagas ofertadas pelo concurso público deflagrado, uma vez que o Estado da Bahia admitiu a existência de cargos vagos com a designação de servidores de nível médio para substituir analistas judiciários de forma irregular, considerando a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada dos candidatos. Da decisão recorrida, transcreve-se excerto:

“... 2.2 – Exame do caso concreto Como apontado pela autora, a situação do cadastro de reserva de analista judiciário do certame em foco foi, recentemente, examinado pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, por meio do mandado de segurança número 8000783-45.2017.805.0000 (julgado em 12 de setembro de 2019), cuja relatoria originária coube a este julgador. Prevaleceu, na ocasião, por maioria dos votos, a tese inaugurada pela Desa. RositaFalcão de Almeida Maia, que concluiu pela existência de direito líquido e certo dos candidatos aprovados até a posição 964, consoante trecho do acórdão a seguir: [...]

Noutro giro, é imprescindível observar, na solução do caso concreto, que, apesar de ter havido divergência no curso do julgamento, o colegiado foi unânime ao reconhecer a configuração de preterição dos aprovados no concurso ante a designação de técnicos judiciários para exercer a função de analistas.

De fato, consoante se infere dos documentos apresentados, a administração vem, sistematicamente, designando servidores de nível médio para substituir analistas judiciários nos cartórios judiciais, medida essa utilizada de modo excepcional diante da carência de servidores. [...]

Ocorre que, nos termos do Decreto Judiciário n. 112/2014, é vedada a designação de servidor ocupante de cargo permanente de nível médio para substituir ou responder por cargo permanente de nível superior, nos termos do seu art. 8o: Art. 8º- Resta proibida a designação de servidor ocupante de cargo permanente de nível médio para substituir ou responder por cargo permanente de nível superior. Ademais, não se pode olvidar que, de acordo com a Lei de Organização Judiciária, o cargo de subescrivão é privativo de bacharel em direito, correspondendo ao posto de analista judiciário, observe: [...]

A irregularidade de tal procedimento, destaque-se, foi reconhecida no Provimento Conjunto n. 15/2018 das Corregedorias Geral e das Comarcas do Interior, que, em seus considerandos, apontou: Como se observa, até mesmo pela leitura das decisões administrativas acima postas, o TJBA tem ciência de que as referidas substituições são irregulares, todavia, diante do grave risco de continuidade do serviço público, vem adotando a prática de modo emergencial. A toda evidência, está demonstrado de forma cabal o comportamento expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação de aprovados durante o período de validade do certame, caracterizando a preterição dos impetrantes. Com efeito, os fatos demonstrados neste tópico revelam que o Tribunal de Justiça da Bahia encontra-se em grave escassez de servidores públicos, sendo imperiosa a nomeação dos aprovados no mais recente certame, de modo a garantir a qualidade mínima da prestação jurisdicional, especialmente na primeira instância.

Tal circunstância, registre-se, é corroborada pela declaração ID n. 4834468, oriunda da Secretaria de Gestão de Pessoas do TJBA, atestando a existência de 608 cargos estatutários vagos de analista judiciário. Diante desse cenário, conjugada a preterição do cadastro de reserva, por meio de substituições irregulares dos analistas, bem como a existência de cargos vagos, está caracterizada a ilegalidade e abusividade da omissão da autoridade coatora. Efetivamente, a partir de informações colhidas juntos às Corregedorias da Capital e do interior, identificaram-se 214 designações precárias em tais condições, transmudando, em número equivalente, a mera expectativa de direito do cadastro de reserva, em direito líquido e certo à nomeação.

Considerando que a última nomeação administrativa ocorrida foi da candidata classificada na posição 220 (DJE 25 de junho de 2019), a ora impetrante, posicionada em 241º restou efetivamente preterida....”

Nesse contexto, evidencia-se que o acórdão censurado consoa-se com a tese jurídica fixada sob o regime de repercussão geral, porquanto assentou que houve demonstração da preterição arbitrária e imotivada à justificar a nomeação dos Impetrantes. Não bastasse isso, a revisão das conclusões do decisum vergastado não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, uma vez que a eventual modificação das conclusões do acórdão recorrido demandaria a imprescindível incursão na seara fático-probatória constante do processo, o que é vedado na via estreita do Recurso Extraordinário, ante o teor da Súmula n.º 279, do Supremo Tribunal Federal. Nessa linha de intelecção, trago à colação do julgado que segue:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Classificação fora do número de vagas. Nomeação. Preterição. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). [...] (ARE 1256889 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 26-06-2020 PUBLIC 29- 06-2020) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA O MESMO CARGO NÃO GERAM O DIREITO AUTOMÁTICO À NOMEAÇÃO: TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. VERIFICAÇÃO DA ALEGADA PRETERIÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1209639 ED-AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 13/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 19-03-2020 PUBLIC 20-03- 2020) Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Direito à nomeação. Preterição comprovada pelo tribunal de origem. 4. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido. (ARE 1215814 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-272 DIVULG 09-12-2019 PUBLIC 10-12- 2019)

Diante de tais considerações, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com base no (Tema 784) do Supremo Tribunal Federal, e inadmito em relação as demais questões suscitadas no feito.

O agravo não merece prosperar, porquanto o decisum de inadmissibilidade foi proferido com amparo em precedente vinculante desta Corte, editado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema nº 784).

Todavia, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário ocorreu exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). Sobre o tema, destaque-se:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.109.295/RS-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia (Presidente), DJe de 25/9/18).

Ademais, o Colegiado de origem reconheceu o direito subjetivo à nomeação da agravada, porquanto esta fora aprovada fora do número das vagas ofertadas pelo concurso público deflagrado, uma vez que o Estado da Bahia admitiu a existência de cargos vagos com a designação de servidores de nível médio para substituir analistas judiciários de forma irregular, considerando a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada dos candidatos.

Logo, para acolher as razões recursais, seria necessário reexaminar as premissas fáticas adotadas no acórdão de origem, no sentido de que houve demonstração da preterição arbitrária e imotivada a justificar a nomeação da ora agravada. Incide, no caso vertente, o óbice da Súmula n. 297/STF. Nesse

DECISÃO:

Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de Recurso Extraordinário interposto pelo Estado da Bahia, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a” do permissivo Constitucional, em desfavor do acórdão proferido pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça daquele estado, no qual foi concedida a segurança vindicada nos autos, determinado-se que a autoridade coatora proceda à convocação da ora agravada a e, caso atendidos os demais requisitos editalícios, seja nomeada e empossada no cargo de analista judiciário – área judiciária. Eis a ementa do acórdão recorrido:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE SERVIDORES. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. TEMA 784. RESTRIÇÃO ORÇAMENTÁRIA. IMPERTINÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO. 1. Inicialmente, não subsiste a tese de inadequação da via eleita, pois a prova da preterição em concurso público é eminentemente documental, não havendo necessidade do cumprimento de diligências outras. 3. No tocante ao mérito, cumpre ressaltar que, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 784, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4. No caso concreto, resta configurada a preterição da impetrante diante das designações precárias de servidores de nível médio para substituir analistas nas serventias judiciais. 5. Efetivamente, a prova documental acostada demonstra que o TJBA tem ciência da irregularidade de tal procedimento, todavia, diante do grave risco de continuidade do serviço público, vem adotando a prática de modo emergencial. 6. Essa circunstância, a toda evidência, demonstra, de forma cabal, o comportamento expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação de aprovados no certame, caracterizando o direito líquido e certo do autor, alcançado pelo número equivalente de substituições irregulares. 7. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas provenientes de decisão judicial. 8. Preliminar rejeitada, segurança concedida.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Nas razões do apelo nobre, fundamentado na alínea “a” do permissivo constitucional, foi suscitada violação aos arts. 2º e 37, incisos I e II e §2º, Constituição do Estado.

O recurso foi inadmitido, ante a falta de prequestionamento dos dispositivos indicados na peça recursal (Súmula n. 282/STF), bem como pela incidência do óbice previsto na Súmula n. 279/STF, além de o tema dos autos estar pacificado em acórdão proferido por esta Suprema Corte em sede de repercussão geral.

Adveio agravo, no qual se alega, essencialmente, que a matéria atende ao requisito do prequestionamento, ficando caracterizada ofensa ao art. 37, incisos II e III, e §2º, da Constituição Federal, uma vez que determinou-se nomeação de candidata após a expiração do prazo de validade de concurso público.

É o relatório.

Decido.

O agravo não contempla razões capazes de afastar a fundamentação do decisum impugnado, a qual deve ser mantida, nos seguintes termos:

O detido exame dos autos revela que o Recurso Extraordinário não reúne condições de admissibilidade, tendo em vista o fundamento a seguir delineado.

No que concerne a irresignação do recorrente quanto a alegada transgressão aos artigos 2º, 37, incisos I e II e §2º da Carta Política, as matérias não foram debatidas no acórdão recorrido. A falta de prequestionamento obsta o prosseguimento do recurso, em atenção ao disposto nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, aplicáveis à espécie.

Consoante entendimento assente no Supremo Tribunal Federal, para configurar-se a existência do prequestionamento é necessário que a causa tenha sido decidida à luz da Constituição Federal, bem como seja exercido juízo de valor acerca dos dispositivos constitucionais apontados como violados. Neste ponto, destaque-se os julgados do STF, in verbis:

[...]

Ademais, apenas por amor ao debate, observo que a controvérsia versa sobre matéria de caráter repetitivo com repercussão geral já decidida pelo Supremo Tribunal de Federal, qual seja: "Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame" (TEMA 784/STF)

A Suprema Corte, em 09.12.2015, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, por maioria de votos, negou provimento ao Recurso Extraordinário 837.311/PI (Leading Case), fixando a tese nos seguintes termos: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Menciona-se do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. 'IN CASU', A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system,verbi gratia, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como 'Administrador Positivo', de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento" (STF - RE n. 837.311/PI-RG (TEMA 784).

O Colegiado de origem, por sua vez, reconheceu o direito subjetivo à nomeação da Impetrante aprovada fora do número das vagas ofertadas pelo concurso público deflagrado, uma vez que o Estado da Bahia admitiu a existência de cargos vagos com a designação de servidores de nível médio para substituir analistas judiciários de forma irregular, considerando a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada dos candidatos. Da decisão recorrida, transcreve-se excerto:

“... 2.2 – Exame do caso concreto Como apontado pela autora, a situação do cadastro de reserva de analista judiciário do certame em foco foi, recentemente, examinado pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, por meio do mandado de segurança número 8000783-45.2017.805.0000 (julgado em 12 de setembro de 2019), cuja relatoria originária coube a este julgador. Prevaleceu, na ocasião, por maioria dos votos, a tese inaugurada pela Desa. RositaFalcão de Almeida Maia, que concluiu pela existência de direito líquido e certo dos candidatos aprovados até a posição 964, consoante trecho do acórdão a seguir: [...]

Noutro giro, é imprescindível observar, na solução do caso concreto, que, apesar de ter havido divergência no curso do julgamento, o colegiado foi unânime ao reconhecer a configuração de preterição dos aprovados no concurso ante a designação de técnicos judiciários para exercer a função de analistas.

De fato, consoante se infere dos documentos apresentados, a administração vem, sistematicamente, designando servidores de nível médio para substituir analistas judiciários nos cartórios judiciais, medida essa utilizada de modo excepcional diante da carência de servidores. [...]

Ocorre que, nos termos do Decreto Judiciário n. 112/2014, é vedada a designação de servidor ocupante de cargo permanente de nível médio para substituir ou responder por cargo permanente de nível superior, nos termos do seu art. 8o: Art. 8º- Resta proibida a designação de servidor ocupante de cargo permanente de nível médio para substituir ou responder por cargo permanente de nível superior. Ademais, não se pode olvidar que, de acordo com a Lei de Organização Judiciária, o cargo de subescrivão é privativo de bacharel em direito, correspondendo ao posto de analista judiciário, observe: [...]

A irregularidade de tal procedimento, destaque-se, foi reconhecida no Provimento Conjunto n. 15/2018 das Corregedorias Geral e das Comarcas do Interior, que, em seus considerandos, apontou: Como se observa, até mesmo pela leitura das decisões administrativas acima postas, o TJBA tem ciência de que as referidas substituições são irregulares, todavia, diante do grave risco de continuidade do serviço público, vem adotando a prática de modo emergencial. A toda evidência, está demonstrado de forma cabal o comportamento expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação de aprovados durante o período de validade do certame, caracterizando a preterição dos impetrantes. Com efeito, os fatos demonstrados neste tópico revelam que o Tribunal de Justiça da Bahia encontra-se em grave escassez de servidores públicos, sendo imperiosa a nomeação dos aprovados no mais recente certame, de modo a garantir a qualidade mínima da prestação jurisdicional, especialmente na primeira instância.

Tal circunstância, registre-se, é corroborada pela declaração ID n. 4834468, oriunda da Secretaria de Gestão de Pessoas do TJBA, atestando a existência de 608 cargos estatutários vagos de analista judiciário. Diante desse cenário, conjugada a preterição do cadastro de reserva, por meio de substituições irregulares dos analistas, bem como a existência de cargos vagos, está caracterizada a ilegalidade e abusividade da omissão da autoridade coatora. Efetivamente, a partir de informações colhidas juntos às Corregedorias da Capital e do interior, identificaram-se 214 designações precárias em tais condições, transmudando, em número equivalente, a mera expectativa de direito do cadastro de reserva, em direito líquido e certo à nomeação.

Considerando que a última nomeação administrativa ocorrida foi da candidata classificada na posição 220 (DJE 25 de junho de 2019), a ora impetrante, posicionada em 241º restou efetivamente preterida....”

Nesse contexto, evidencia-se que o acórdão censurado consoa-se com a tese jurídica fixada sob o regime de repercussão geral, porquanto assentou que houve demonstração da preterição arbitrária e imotivada à justificar a nomeação dos Impetrantes. Não bastasse isso, a revisão das conclusões do decisum vergastado não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, uma vez que a eventual modificação das conclusões do acórdão recorrido demandaria a imprescindível incursão na seara fático-probatória constante do processo, o que é vedado na via estreita do Recurso Extraordinário, ante o teor da Súmula n.º 279, do Supremo Tribunal Federal. Nessa linha de intelecção, trago à colação do julgado que segue:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Classificação fora do número de vagas. Nomeação. Preterição. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). [...] (ARE 1256889 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 26-06-2020 PUBLIC 29- 06-2020) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA O MESMO CARGO NÃO GERAM O DIREITO AUTOMÁTICO À NOMEAÇÃO: TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. VERIFICAÇÃO DA ALEGADA PRETERIÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1209639 ED-AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 13/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 19-03-2020 PUBLIC 20-03- 2020) Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Direito à nomeação. Preterição comprovada pelo tribunal de origem. 4. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido. (ARE 1215814 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-272 DIVULG 09-12-2019 PUBLIC 10-12- 2019)

Diante de tais considerações, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com base no (Tema 784) do Supremo Tribunal Federal, e inadmito em relação as demais questões suscitadas no feito.

O agravo não merece prosperar, porquanto o decisum de inadmissibilidade foi proferido com amparo em precedente vinculante desta Corte, editado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema nº 784).

Todavia, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário ocorreu exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). Sobre o tema, destaque-se:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.109.295/RS-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia (Presidente), DJe de 25/9/18).

Ademais, o Colegiado de origem reconheceu o direito subjetivo à nomeação da agravada, porquanto esta fora aprovada fora do número das vagas ofertadas pelo concurso público deflagrado, uma vez que o Estado da Bahia admitiu a existência de cargos vagos com a designação de servidores de nível médio para substituir analistas judiciários de forma irregular, considerando a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada dos candidatos.

Logo, para acolher as razões recursais, seria necessário reexaminar as premissas fáticas adotadas no acórdão de origem, no sentido de que houve demonstração da preterição arbitrária e imotivada a justificar a nomeação da ora agravada. Incide, no caso vertente, o óbice da Súmula n. 297/STF. Nesse

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente