Informações do processo ARE 1445404

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

Apelação Cível – ICMS – Pretensão ao afastamento do pagamento por substituição tributária em relação aos pescados – Alegação de bitributação e ofensa do art. 13, §1º, da LC nº 123/2006 ao texto constitucional – Aplicação do art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo para ratificação da bem fundamentada sentença em Primeiro Grau – Inexistência de bis in idem, pois não há o pagamento do tributo diferido de maneira aglutinada no ICMS simplificado – Compatibilidade do regime de tributação por substituição com as normas do SIMPLES Nacional – Precedentes – Sentença mantida – Recurso não provido.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 145, §1º; e 150 da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

De fato, não há se falar em bitributação, na medida em que o ICMS diferido não é pago em substituição quando da saída da mercadoria do estabelecimento comercial, no pagamento de ICMS consolidado pelo SIMPLES Nacional. Há, assim, efetiva parcela de imposto não paga, a qual não é substituída pelo pagamento da alíquota singular de ICMS simplificado, cuja hipótese de incidência já contempla a exclusão de determinados produtos, cujo imposto será pago de maneira apartada (no caso, pescados).

Há legislação vigente que impõe o pagamento complementar nos casos de substituição tributária com diferimento, e esta se compatibiliza com o regime de simplificação, sendo integrante da própria norma que estabelece o benefício fiscal (art. 13, §1º, XVIII, “a”, da Lei Complementar nº 132/2006).

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:

“ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)

“Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)

No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen LúciaGilmar Mendes, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21/5/19.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 640452 e o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1216078 segundo a sistemática da repercussão geral (Temas nºs 487 e 1062, respectivamente) decidiu o seguinte:

a) quanto ao Tema nº 487: há repercussão geral - Acórdão de Repercussão Geral publicado, e

b) quanto ao Tema nº 1062: há repercussão geral com reafirmação de Jurisprudência - Trânsito em Julgado 22/10/2019.

Ante o exposto, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 6 de julho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

Apelação Cível – ICMS – Pretensão ao afastamento do pagamento por substituição tributária em relação aos pescados – Alegação de bitributação e ofensa do art. 13, §1º, da LC nº 123/2006 ao texto constitucional – Aplicação do art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo para ratificação da bem fundamentada sentença em Primeiro Grau – Inexistência de bis in idem, pois não há o pagamento do tributo diferido de maneira aglutinada no ICMS simplificado – Compatibilidade do regime de tributação por substituição com as normas do SIMPLES Nacional – Precedentes – Sentença mantida – Recurso não provido.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 145, §1º; e 150 da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

De fato, não há se falar em bitributação, na medida em que o ICMS diferido não é pago em substituição quando da saída da mercadoria do estabelecimento comercial, no pagamento de ICMS consolidado pelo SIMPLES Nacional. Há, assim, efetiva parcela de imposto não paga, a qual não é substituída pelo pagamento da alíquota singular de ICMS simplificado, cuja hipótese de incidência já contempla a exclusão de determinados produtos, cujo imposto será pago de maneira apartada (no caso, pescados).

Há legislação vigente que impõe o pagamento complementar nos casos de substituição tributária com diferimento, e esta se compatibiliza com o regime de simplificação, sendo integrante da própria norma que estabelece o benefício fiscal (art. 13, §1º, XVIII, “a”, da Lei Complementar nº 132/2006).

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:

“ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)

“Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)

No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen LúciaGilmar Mendes, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21/5/19.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 640452 e o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1216078 segundo a sistemática da repercussão geral (Temas nºs 487 e 1062, respectivamente) decidiu o seguinte:

a) quanto ao Tema nº 487: há repercussão geral - Acórdão de Repercussão Geral publicado, e

b) quanto ao Tema nº 1062: há repercussão geral com reafirmação de Jurisprudência - Trânsito em Julgado 22/10/2019.

Ante o exposto, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 6 de julho de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente