Informações do processo RHC 221770

Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. CONDENAÇÃO BASEADA EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA ABSOLVER O RÉU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF.    MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.      É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. CONDENAÇÃO BASEADA EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA ABSOLVER O RÉU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF.    MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.      É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

Ação Penal

Nulidade

Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC 87) interposto contra decisão de minha lavra, em que, forte na hipótese de não conhecimento e na ausência de flagrante ilegalidade , neguei seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (eDOC 81).

Nas razões recursais, o agravante reitera os argumentos da inicial, quais sejam: a) o constrangimento ilegal encontra-se consubstanciado na condenação do ora recorrente sem provas válidas de autoria, uma vez que foi lastreada unicamente em um reconhecimento fotográfico nulo, já que, além de ser inconsistente e genérico, não respeitou o procedimento previsto no artigo 226 do CPP ; b) nenhum dos testemunhos possuem qualquer credibilidade, pois completamente inconsistentes, e não podem sustentar uma condenação como única prova de autoria; c) o depoimento de Jorge não identificou nenhum dos suspeitos, sendo inviável que sirva para a condenação; d) Ricardo também não identificou o agravante como autor do delito no reconhecimento fotográfico; e) o depoimento de Ricardo foi uma cópia do depoimento de Luan, logo não possui credibilidade; f) Ricardo admitiu ter visualizado as redes sociais do recorrente e vídeos de outras lojas que teriam sido assaltadas, o que pode ter gerado falsas memórias; g) [a]inda que se admita o reconhecimento feito por Luan (único que supostamente reconheceu o recorrente), essa prova de autoria não se encontra corroborada por mais nenhuma outra, não sendo possível que apenas ela sustente uma condenação ; h) quanto ao depoimento de Luan em juízo, a repetição do reconhecimento não é garantia de maior precisão ou confiabilidade, especialmente se a primeira vez foi realizada de modo a induzir falsas memórias .

Pede a retratação da decisão ou o provimento do recurso para declarar a nulidade do reconhecimento fotográfico e, por conseguinte, absolver o recorrente.

É o relatório. Decido.

Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF,  reconsidero  a decisão agravada e passo à análise do habeas corpus.

1. Cabimento do habeas corpus:

A Corte compreende que, ordinariamente, o recurso ordinário em habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:

“O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei)

“O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei)

“(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)

No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.

2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:

Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.

3. Esclareço que a análise da questão versada na inicial prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via eleita. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa à robustez da prova da autoria.

Tal proceder está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que a “mera revaloração jurídica dos fatos, a partir do acervo colhido nas instâncias ordinárias, distingue-se do revolvimento do conjunto fático e probatório dos autos.” (HC 192.115 ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17.02.2021)

Uma condenação não prescinde de provas concretas e objetivas de que o agente tenha praticado ou concorrido para o crime.

Com efeito, o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído à acusação.

Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu.

Estabelecidas essas premissas, consigno primeiramente que assiste razão ao impetrante no tocante à pretensão de absolvição do paciente.

Conforme se extrai do acordão proferido pelo Tribunal local, a condenação do paciente deu-se fundamentalmente pelo reconhecimento fotográfico realizado por uma das vítimas, a saber, Luan Carlos Figueiredo Schmidt. Isso porque a vítima Ricardo Cleber da Silva, embora tenha afirmado haver reconhecido os dois autores, “o termo de reconhecimento fotográfico acostado às p. 23-29 do ev. 1, demonstra ter reconhecido apenas a fotografia de Fabrício Cerqueira Xavier” como um dos autores do roubo, e não do paciente (eDoc. 17, p. 8); ao passo que o ofendido Jorge Francesconi, conquanto em juízo tenha afirmado ter reconhecido por fotografia os autores em Delegacia, na fase policial declarou não ter conseguido “identificar nenhum deles, tendo em vista que foi rendido de costas”, tanto que os autos de reconhecimento por fotografia resultaram negativos (eDoc. 17, p. 8-9), o que, diante da clara contradição, não permite um juízo condenatório.

O Tribunal local não aponta outros elementos de prova minimamente seguros, como testemunhas, laudo de exame de imagens, perícias, exames datiloscópicos, dentre outros.

A condenação, portanto, lastreia-se unicamente em reconhecimento fotográfico de uma das vítimas. Contudo, o reconhecimento por fotografia deve ser visto com indispensável cautela e parcimônia. Como bem assentou o Min. Rogério Schietti, em julgamento que abordou a temática, na ambiência do STJ:

“Mais ainda se revela frágil e perigosa a prova decorrente do reconhecimento pessoal quando se realiza por exibição ao reconhecedor de fotografia do suspeito, quase sempre escolhida previamente pela autoridade policial, quer por registros já existentes na unidade policial, quer por imagens obtidas pela internet ou em redes sociais. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no CPP para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito comprometem a idoneidade e a confiabilidade do ato” (HC 598.886, Rel. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18.12.2020, grifei).

A fotografia representa sempre um momento do passado. Luminosidade, ângulo, qualidade, resolução, impossibilidade ou imprecisão na aferição de altura e compleição física do sujeito objeto de reconhecimento são fatores que tornam o reconhecimento por fotografia extremamente frágil e inapto a amparar uma decisão condenatória.

A esse respeito, cito precedente da Primeira Turma desta Corte que reputou insuficiente o reconhecimento fotográfico como única prova a embasar a condenação criminal:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO LASTREADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA E DE OUTROS ELEMENTOS OBTIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO CAPAZES DE CORROBAR A CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

(RHC 176025, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 03/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233  DIVULG 24-11-2021  PUBLIC 25-11-2021)

Não bastasse o contexto probatório extremamente frágil e insuficiente a corroborar o veredicto condenatório, o reconhecimento por fotografia, conforme o Tribunal local, não observou o regramento do art. 226 do CPP.

Efetivamente, a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu a insuficiência de reconhecimento fotográfico realizado em descompasso com a normativa prevista no art. 226 do CPP, como elemento norteador a sustentar a autoria delitiva:

“Recurso ordinário no habeas corpus. Conhecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. Condenação fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico, embora renovado em Juízo, ambos em desacordo com o regime procedimental previsto no art. 226 do CPP. Superação da ideia de “mera recomendação”. Tipicidade processual, sob pena de nulidade. 1. O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2. A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3. A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria.” (RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022).

No julgamento, o Min. Relator Gilmar Mendes enfatizou que “embora relativizado pela jurisprudência tradicionalmente, o procedimento probatório previsto no art. 226 do CPP precisa ser respeitado”, pois “a sua desconsideração autoriza más práticas, avessas às constatações científicas, o que potencializa erros dos atores da persecução penal”, entendimento referendado de forma unânime pela Segunda Turma.

Com efeito, ainda que não coloque em dúvida a boa-fé das testemunhas, a doutrina especializada tem, reiteradamente, assentado a falibilidade de provas que dependem, eminentemente, da memória humana para sua produção.

Nesse sentido sublinho os dados coletados em recente relatório de junho de 2020 do Innocence Project Brasil:

“Em 75% dos 365 casos em que o Innocence Project de Nova Iorque provou, através de exames de DNA, a inocência de uma pessoa injustamente condenada, a principal causa do erro foi o reconhecimento equivocado.

Segundo informações do National Registry of Exonerations, banco de dados que reúne a maior quantidade de informações sobre os casos de erro judiciário já revertidos nos Estados Unidos, os reconhecimentos equivocados são a terceira maior causa da condenação de inocentes naquele país, estando presente em 29% dos casos já revertidos.” (INNOCENCE PROJECT BRASIL. Relatório anual 2020: Prova de Reconhecimento e Erro Judiciário. São Paulo: Innocence Project Brasil, 1ª ed., jun. de 2020. Disponível em: . Acesso em: 17 jun. 2022).

Nesse contexto, trago a colação as lições de Aury Lopes Jr.:

“É muito importante considerar, de início, que o reconhecimento pessoal é uma prova essencialmente precária, por depender da memória (e sua imensa fragilidade), da capacidade de atenção em situações quase sempre traumáticas e violentas; por depender da maior ou menor qualidade dos sentidos de quem é chamado a reconhecer; da fragilidade em relação às pré-compreensões e estereótipos, etc.” (JUNIOR, Aury L. Direito processual penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2022, p. 224).

Para além do fator “esquecimento”, como expressão da fragilidade da memória humana, a comunidade científica tem alertado sobre a importância e influência do fenômeno das falsas memórias no âmbito da prova testemunhal.

Longe de serem uma “expressão de patologia ou distúrbio”, mas sim resultado do “funcionamento saudável da memória”, as falsas memórias propiciam o fornecimento ou a confirmação de informações inverídicas, de forma inconsciente, pelo indivíduo, acreditando serem elas verdadeiras (STEIN, Lilian Milnitsky. Falsas memórias: fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas. Porto Alegre: Artmed, 2010, p. 34).

Empiricamente, o fenômeno das falsas memórias, foi testado no recente estudo - “Conformidade entre testemunhas oculares: efeitos de falsas informações nos relatos criminais”, conduzido Laboratório de Psicologia Social do Departamento de Psicologia Social e do Trabalho da Universidade de Brasília, no qual se investigou “o efeito da sugestão de informações falsas na memória de testemunhas oculares”.

No experimento, participantes foram convidados a assistir a um vídeo de uma briga, simulando a condição de testemunhas oculares de um crime. Na sequência foram divididos em dois grupos: condição concordância, em que os participantes eram sugestionados com informações falsas pelo confederados e condição de controle, no qual os participantes passavam pelo experimento de forma integralmente individual, sem interferência externa.

Os resultados colhidos demonstraram distorções importantes no relato elaborado pelos participantes que haviam, há poucos minutos, visto o vídeo da agressão, a corroborar a hipótese preliminar de suscetibilidade da memória humana a imprecisões, erros e influências, notadamente quando submetida a episódios traumáticos.

Efetivamente, da análise dos questionários respondidos pelos participantes, observou-se que “dos 24 participantes na condição concordância apenas cinco deles (22,9%) não se conformaram com quaisquer informações fornecidas pelo confederado, portanto 19 participantes (77,1%) se conformaram com pelo menos uma das informações falsas. Apenas dois participantes (4,2%) se conformaram com todas as informações falsas. De forma mais específica, 11 participantes (45,8%) concordaram com a informação falsa de que um homem inocente estava envolvido nas agressões, e 19 (79,2%) participantes concordaram em ter visto um policial entre os agressores.”

Ao final do experimento, concluíram os autores que “Os resultados obtidos neste e em outros estudos reforçam a concepção de que testemunhas oculares são facilmente suscetíveis a erros devido a efeitos de influência social e sugestionabilidade“ (SARAIVA, Renan B. et al. Conformidade entre testemunhas oculares: efeitos e falsas informações nos relatos criminais. Psico-USF, v. 20, n. 4, p. 87-96, jan./abr. 2015).

No limite, ignorar a influência desses fatores, bem como a importância em seguir os procedimentos legais na realização do reconhecimento pessoal pode resultar em graves erros judiciários.

Dessa constatação resulta indispensável a observância de procedimentos, no qual se inclui a legislação processual penal, aqui compreendida como meio e garantia a coibir indevidas distorções.

Nessa toada, Luigi Ferrajoli destaca que “as garantias legais e processuais, além de garantias de liberdade, são também garantias de verdade”, na medida em que asseguram a confiabilidade da prova por meio de procedimentos predeterminados no ordenamento jurídico(FERRAJOLI, Luigi. Direito e

Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC 87) interposto contra decisão de minha lavra, em que, forte na hipótese de não conhecimento e na ausência de flagrante ilegalidade , neguei seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (eDOC 81).

Nas razões recursais, o agravante reitera os argumentos da inicial, quais sejam: a) o constrangimento ilegal encontra-se consubstanciado na condenação do ora recorrente sem provas válidas de autoria, uma vez que foi lastreada unicamente em um reconhecimento fotográfico nulo, já que, além de ser inconsistente e genérico, não respeitou o procedimento previsto no artigo 226 do CPP ; b) nenhum dos testemunhos possuem qualquer credibilidade, pois completamente inconsistentes, e não podem sustentar uma condenação como única prova de autoria; c) o depoimento de Jorge não identificou nenhum dos suspeitos, sendo inviável que sirva para a condenação; d) Ricardo também não identificou o agravante como autor do delito no reconhecimento fotográfico; e) o depoimento de Ricardo foi uma cópia do depoimento de Luan, logo não possui credibilidade; f) Ricardo admitiu ter visualizado as redes sociais do recorrente e vídeos de outras lojas que teriam sido assaltadas, o que pode ter gerado falsas memórias; g) [a]inda que se admita o reconhecimento feito por Luan (único que supostamente reconheceu o recorrente), essa prova de autoria não se encontra corroborada por mais nenhuma outra, não sendo possível que apenas ela sustente uma condenação ; h) quanto ao depoimento de Luan em juízo, a repetição do reconhecimento não é garantia de maior precisão ou confiabilidade, especialmente se a primeira vez foi realizada de modo a induzir falsas memórias .

Pede a retratação da decisão ou o provimento do recurso para declarar a nulidade do reconhecimento fotográfico e, por conseguinte, absolver o recorrente.

É o relatório. Decido.

Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF,  reconsidero  a decisão agravada e passo à análise do habeas corpus.

1. Cabimento do habeas corpus:

A Corte compreende que, ordinariamente, o recurso ordinário em habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:

“O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei)

“O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei)

“(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)

No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.

2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:

Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.

3. Esclareço que a análise da questão versada na inicial prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via eleita. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa à robustez da prova da autoria.

Tal proceder está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que a “mera revaloração jurídica dos fatos, a partir do acervo colhido nas instâncias ordinárias, distingue-se do revolvimento do conjunto fático e probatório dos autos.” (HC 192.115 ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17.02.2021)

Uma condenação não prescinde de provas concretas e objetivas de que o agente tenha praticado ou concorrido para o crime.

Com efeito, o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído à acusação.

Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu.

Estabelecidas essas premissas, consigno primeiramente que assiste razão ao impetrante no tocante à pretensão de absolvição do paciente.

Conforme se extrai do acordão proferido pelo Tribunal local, a condenação do paciente deu-se fundamentalmente pelo reconhecimento fotográfico realizado por uma das vítimas, a saber, Luan Carlos Figueiredo Schmidt. Isso porque a vítima Ricardo Cleber da Silva, embora tenha afirmado haver reconhecido os dois autores, “o termo de reconhecimento fotográfico acostado às p. 23-29 do ev. 1, demonstra ter reconhecido apenas a fotografia de Fabrício Cerqueira Xavier” como um dos autores do roubo, e não do paciente (eDoc. 17, p. 8); ao passo que o ofendido Jorge Francesconi, conquanto em juízo tenha afirmado ter reconhecido por fotografia os autores em Delegacia, na fase policial declarou não ter conseguido “identificar nenhum deles, tendo em vista que foi rendido de costas”, tanto que os autos de reconhecimento por fotografia resultaram negativos (eDoc. 17, p. 8-9), o que, diante da clara contradição, não permite um juízo condenatório.

O Tribunal local não aponta outros elementos de prova minimamente seguros, como testemunhas, laudo de exame de imagens, perícias, exames datiloscópicos, dentre outros.

A condenação, portanto, lastreia-se unicamente em reconhecimento fotográfico de uma das vítimas. Contudo, o reconhecimento por fotografia deve ser visto com indispensável cautela e parcimônia. Como bem assentou o Min. Rogério Schietti, em julgamento que abordou a temática, na ambiência do STJ:

“Mais ainda se revela frágil e perigosa a prova decorrente do reconhecimento pessoal quando se realiza por exibição ao reconhecedor de fotografia do suspeito, quase sempre escolhida previamente pela autoridade policial, quer por registros já existentes na unidade policial, quer por imagens obtidas pela internet ou em redes sociais. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no CPP para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito comprometem a idoneidade e a confiabilidade do ato” (HC 598.886, Rel. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18.12.2020, grifei).

A fotografia representa sempre um momento do passado. Luminosidade, ângulo, qualidade, resolução, impossibilidade ou imprecisão na aferição de altura e compleição física do sujeito objeto de reconhecimento são fatores que tornam o reconhecimento por fotografia extremamente frágil e inapto a amparar uma decisão condenatória.

A esse respeito, cito precedente da Primeira Turma desta Corte que reputou insuficiente o reconhecimento fotográfico como única prova a embasar a condenação criminal:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO LASTREADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA E DE OUTROS ELEMENTOS OBTIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO CAPAZES DE CORROBAR A CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

(RHC 176025, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 03/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233  DIVULG 24-11-2021  PUBLIC 25-11-2021)

Não bastasse o contexto probatório extremamente frágil e insuficiente a corroborar o veredicto condenatório, o reconhecimento por fotografia, conforme o Tribunal local, não observou o regramento do art. 226 do CPP.

Efetivamente, a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu a insuficiência de reconhecimento fotográfico realizado em descompasso com a normativa prevista no art. 226 do CPP, como elemento norteador a sustentar a autoria delitiva:

“Recurso ordinário no habeas corpus. Conhecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. Condenação fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico, embora renovado em Juízo, ambos em desacordo com o regime procedimental previsto no art. 226 do CPP. Superação da ideia de “mera recomendação”. Tipicidade processual, sob pena de nulidade. 1. O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2. A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3. A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria.” (RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022).

No julgamento, o Min. Relator Gilmar Mendes enfatizou que “embora relativizado pela jurisprudência tradicionalmente, o procedimento probatório previsto no art. 226 do CPP precisa ser respeitado”, pois “a sua desconsideração autoriza más práticas, avessas às constatações científicas, o que potencializa erros dos atores da persecução penal”, entendimento referendado de forma unânime pela Segunda Turma.

Com efeito, ainda que não coloque em dúvida a boa-fé das testemunhas, a doutrina especializada tem, reiteradamente, assentado a falibilidade de provas que dependem, eminentemente, da memória humana para sua produção.

Nesse sentido sublinho os dados coletados em recente relatório de junho de 2020 do Innocence Project Brasil:

“Em 75% dos 365 casos em que o Innocence Project de Nova Iorque provou, através de exames de DNA, a inocência de uma pessoa injustamente condenada, a principal causa do erro foi o reconhecimento equivocado.

Segundo informações do National Registry of Exonerations, banco de dados que reúne a maior quantidade de informações sobre os casos de erro judiciário já revertidos nos Estados Unidos, os reconhecimentos equivocados são a terceira maior causa da condenação de inocentes naquele país, estando presente em 29% dos casos já revertidos.” (INNOCENCE PROJECT BRASIL. Relatório anual 2020: Prova de Reconhecimento e Erro Judiciário. São Paulo: Innocence Project Brasil, 1ª ed., jun. de 2020. Disponível em: . Acesso em: 17 jun. 2022).

Nesse contexto, trago a colação as lições de Aury Lopes Jr.:

“É muito importante considerar, de início, que o reconhecimento pessoal é uma prova essencialmente precária, por depender da memória (e sua imensa fragilidade), da capacidade de atenção em situações quase sempre traumáticas e violentas; por depender da maior ou menor qualidade dos sentidos de quem é chamado a reconhecer; da fragilidade em relação às pré-compreensões e estereótipos, etc.” (JUNIOR, Aury L. Direito processual penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2022, p. 224).

Para além do fator “esquecimento”, como expressão da fragilidade da memória humana, a comunidade científica tem alertado sobre a importância e influência do fenômeno das falsas memórias no âmbito da prova testemunhal.

Longe de serem uma “expressão de patologia ou distúrbio”, mas sim resultado do “funcionamento saudável da memória”, as falsas memórias propiciam o fornecimento ou a confirmação de informações inverídicas, de forma inconsciente, pelo indivíduo, acreditando serem elas verdadeiras (STEIN, Lilian Milnitsky. Falsas memórias: fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas. Porto Alegre: Artmed, 2010, p. 34).

Empiricamente, o fenômeno das falsas memórias, foi testado no recente estudo - “Conformidade entre testemunhas oculares: efeitos de falsas informações nos relatos criminais”, conduzido Laboratório de Psicologia Social do Departamento de Psicologia Social e do Trabalho da Universidade de Brasília, no qual se investigou “o efeito da sugestão de informações falsas na memória de testemunhas oculares”.

No experimento, participantes foram convidados a assistir a um vídeo de uma briga, simulando a condição de testemunhas oculares de um crime. Na sequência foram divididos em dois grupos: condição concordância, em que os participantes eram sugestionados com informações falsas pelo confederados e condição de controle, no qual os participantes passavam pelo experimento de forma integralmente individual, sem interferência externa.

Os resultados colhidos demonstraram distorções importantes no relato elaborado pelos participantes que haviam, há poucos minutos, visto o vídeo da agressão, a corroborar a hipótese preliminar de suscetibilidade da memória humana a imprecisões, erros e influências, notadamente quando submetida a episódios traumáticos.

Efetivamente, da análise dos questionários respondidos pelos participantes, observou-se que “dos 24 participantes na condição concordância apenas cinco deles (22,9%) não se conformaram com quaisquer informações fornecidas pelo confederado, portanto 19 participantes (77,1%) se conformaram com pelo menos uma das informações falsas. Apenas dois participantes (4,2%) se conformaram com todas as informações falsas. De forma mais específica, 11 participantes (45,8%) concordaram com a informação falsa de que um homem inocente estava envolvido nas agressões, e 19 (79,2%) participantes concordaram em ter visto um policial entre os agressores.”

Ao final do experimento, concluíram os autores que “Os resultados obtidos neste e em outros estudos reforçam a concepção de que testemunhas oculares são facilmente suscetíveis a erros devido a efeitos de influência social e sugestionabilidade“ (SARAIVA, Renan B. et al. Conformidade entre testemunhas oculares: efeitos e falsas informações nos relatos criminais. Psico-USF, v. 20, n. 4, p. 87-96, jan./abr. 2015).

No limite, ignorar a influência desses fatores, bem como a importância em seguir os procedimentos legais na realização do reconhecimento pessoal pode resultar em graves erros judiciários.

Dessa constatação resulta indispensável a observância de procedimentos, no qual se inclui a legislação processual penal, aqui compreendida como meio e garantia a coibir indevidas distorções.

Nessa toada, Luigi Ferrajoli destaca que “as garantias legais e processuais, além de garantias de liberdade, são também garantias de verdade”, na medida em que asseguram a confiabilidade da prova por meio de procedimentos predeterminados no ordenamento jurídico(FERRAJOLI, Luigi. Direito e