Informações do processo ARE 1449554

DECISÃO

1. agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula do Supremo.Franco Foods Eirelli EPP formalizou

Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daqueles verbetes, a ofensa direta à constituição e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.

Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Exceção de pré-executividade. Rejeição pela decisão agravada. Alegação de inconstitucionalidade da inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Questão que não pode ser apreciada no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, admitida apenas em situações excepcionais, onde se afigure, de maneira evidente, a carência da ação de execução, ou excesso. Inocorrência no caso concreto. Pretensão ao exame, em sede de exceção, de matéria atinente aos embargos à execução. Alegação de excesso dos juros de mora, que teriam sido calculados acima do patamar da SELIC. CDAs inscritas posteriormente a 2017. Inexistência de elementos que demonstrem eventual excesso no montante correspondente aos juros de mora. Data da própria inscrição do débito que indica ter sido observada a taxa SELIC, de acordo com o art. 96 da Lei 6.374/1989, com redação dada pela Lei 16.497/2017. Cobrança de juros de 1% pela fração de mês compatível com a legislação federal (Lei nº 9.250/95). Precedentes. Recurso não provido.

No apelo excepcional, alega violação aos arts. da Constituição Federal.22, VI e VII; 192; e 155, II, IX, e § 2º,

Aduz que deve ser declarada parcialmente inconstitucional a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, vez que o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita.

Assevera que, conforme demonstrado nas CDAs carreadas aos autos da execução fiscal, as taxas de juros aplicadas pelo Estado foram baseadas em controvertida norma superveniente, que aplicou elevadíssima taxa de juros, extrapolando a razoabilidade e a proporcionalidade.

Postula pela aplicação, por analogia, da tese sedimentada pelo Supremo no julgamento do RE 574.706/PR, Tema n. 69/RG, que pacificou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

É o relatório do essencial. Decido.

2. Verifico manifesta deficiência das razões recursais. Explico.

O Colegiado local concluiu pelo não cabimento da exceção de pré-executividade para discutir a , e pela inexistência de elementos que comprovassem eventual excesso no valor correspondente aos juros de mora previstos nas CDAs em debate. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS

O conhecimento e acolhimento da exceção de préexecutividade devem estar sempre calcados na evidente ausência de condições da ação de execução, em virtude, por exemplo, da inexistência ou nulidade do título, ou de manifesta ilegitimidade ad causam. Nestas hipóteses, o reconhecimento da carência pode ser decretado de ofício, e a arguição dessas matérias pelo executado pode ser feita sem estar seguro o juízo, independentemente do oferecimento de embargos. Também tem sido admitida a exceção para corrigir manifesto excesso existente no título executivo. Nesse sentido vale mencionar a decisão proferida pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Rel. Juiz Jauro Duarte Gehlen, mencionado por Carlos Renato de Azevedo Ferreira, em parecer publicado em RT 657/243: “A exceção de pré-executividade se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica do pedido afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título. Por igual, quando evidenciada a ilegitimidade do exequente, por ser outro que não o titular do crédito executado, impõe-se a procedência da exceção de pré-executividade.”.

É importante frisar, ademais, que, nos termos da Súmula 393 do STJ, somente podem ser arguidas em exceção de pré-executividade questões cuja matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não exijam dilação probatória. Por isso e diante do anteriormente consignado, é evidente que a pretensão da agravante de infirmar a presunção de legitimidade do ato administrativo sob o argumento de inconstitucionalidade da inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS não pode ser acolhida no âmbito desta exceção. Percebe-se que a agravante pretende transferir para a exceção matéria que deve ser examinada em sede de embargos à execução, o que não se admite.

Quanto à alegação de excesso dos juros de mora, melhor analisando a questão, entendo que não há elementos que infirmem a correção do cálculo dos juros previstos nas CDAs em discussão.

...................................................................................................

Todavia, nota-se que todas as CDAs foram inscritas em 2022 e que os juros de mora são calculados de acordo com o art. 96 da Lei 6.374/1989, com a redação dada pela Lei 16.497/2017, que determina que a taxa de juros de mora é equivalente a “1. por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente; 2. a 1% (um por cento) para fração de mês, assim entendido qualquer período de tempo inferior a um mês;” (fls. 02/11 dos autos de origem).

O Tribunal de origem, portanto, decidiu pelo não cabimento da exceção de pré-executividade. Este fundamento autônomo do acórdão, todavia, não foi enfrentado no recurso extraordinário, circunstância que atrai os óbices dos enunciados n. 283 e n. 284 da Súmula do Supremo:

“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”

“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”

Nesse mesmo sentido:

(...) AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO SUFICIENTE DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

(...)

II - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam todos os fundamentos suficientes da decisão agravada. Incidência da Súmula 283/STF. (...)

(ARE 1.388.574-AgR, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 22 de setembro de 2022)

(...) III - Nos termos da Súmula 284/STF, é inadmissível o recurso extraordinário quando as razões recursais estão dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido. (...)

(ARE 1.343.378-AgR/AP, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4 de novembro de 2021)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de indicação, no apelo extremo, dos dispositivos constitucionais violados. Deficiência de fundamentação do recurso extraordinário. Súmula nº 284/STF. Exceção de pré-executividade. Cabimento. Matéria infraconstitucional. Precedentes.

1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência de sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula nº 284/STF.

2. Assente na Corte que questões atinentes ao cabimento de exceção de pré-executividade são de cunho infraconstitucional. (...)

(ARE 1.245.300-AgR, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 27 de abril de 2020).

Ressalto, no ponto, que o Supremo possui entendimento consolidado no sentido de que o debate acerca do cabimento de exceção de pré-executividade cinge-se ao âmbito infraconstitucional, e eventual ofensa ao texto constitucional seria meramente indireta ou reflexa:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INADMITIDA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 03.3.2011.

Tendo a Corte de origem decidido acerca da inadequação da exceção de pré-executividade, dada a necessidade de dilação probatória, obter decisão em sentido diverso demandaria a análise de matéria infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes.

Agravo regimental conhecido e não provido.

(ARE 725.780 AgR, Primeira Turma, ministra Rosa Weber, DJe de 03 de fevereiro de 2014)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Exceção de pré-executividade. Matéria infraconstitucional. Precedentes. (...)

3. Questões envolvendo o cabimento de exceção de pré-executividade não extrapolam o âmbito da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. (...)

(ARE 876.786 AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 19 de outubro de 2015)

Por fim, dissentir das conclusões da origem, quanto à ausência de elementos que comprovassem eventual excesso no valor correspondente aos juros de mora previstos nas CDAs, esbarraria no óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF, ante a necessidade de enfrentamento do conjunto probatório.

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.

4. Os honorários recursais previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência determinada na origem e representam acréscimo ao ônus estabelecido previamente. Na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, como na espécie, a incidência é indevida.

5. Publique-se.

Brasília, 1º de fevereiro de 2024.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

(...) Ver conteúdo completo

Retirado da página 575 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

DECISÃO

1. agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula do Supremo.Franco Foods Eirelli EPP formalizou

Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daqueles verbetes, a ofensa direta à constituição e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.

Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Exceção de pré-executividade. Rejeição pela decisão agravada. Alegação de inconstitucionalidade da inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Questão que não pode ser apreciada no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, admitida apenas em situações excepcionais, onde se afigure, de maneira evidente, a carência da ação de execução, ou excesso. Inocorrência no caso concreto. Pretensão ao exame, em sede de exceção, de matéria atinente aos embargos à execução. Alegação de excesso dos juros de mora, que teriam sido calculados acima do patamar da SELIC. CDAs inscritas posteriormente a 2017. Inexistência de elementos que demonstrem eventual excesso no montante correspondente aos juros de mora. Data da própria inscrição do débito que indica ter sido observada a taxa SELIC, de acordo com o art. 96 da Lei 6.374/1989, com redação dada pela Lei 16.497/2017. Cobrança de juros de 1% pela fração de mês compatível com a legislação federal (Lei nº 9.250/95). Precedentes. Recurso não provido.

No apelo excepcional, alega violação aos arts. da Constituição Federal.22, VI e VII; 192; e 155, II, IX, e § 2º,

Aduz que deve ser declarada parcialmente inconstitucional a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, vez que o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita.

Assevera que, conforme demonstrado nas CDAs carreadas aos autos da execução fiscal, as taxas de juros aplicadas pelo Estado foram baseadas em controvertida norma superveniente, que aplicou elevadíssima taxa de juros, extrapolando a razoabilidade e a proporcionalidade.

Postula pela aplicação, por analogia, da tese sedimentada pelo Supremo no julgamento do RE 574.706/PR, Tema n. 69/RG, que pacificou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

É o relatório do essencial. Decido.

2. Verifico manifesta deficiência das razões recursais. Explico.

O Colegiado local concluiu pelo não cabimento da exceção de pré-executividade para discutir a , e pela inexistência de elementos que comprovassem eventual excesso no valor correspondente aos juros de mora previstos nas CDAs em debate. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS

O conhecimento e acolhimento da exceção de préexecutividade devem estar sempre calcados na evidente ausência de condições da ação de execução, em virtude, por exemplo, da inexistência ou nulidade do título, ou de manifesta ilegitimidade ad causam. Nestas hipóteses, o reconhecimento da carência pode ser decretado de ofício, e a arguição dessas matérias pelo executado pode ser feita sem estar seguro o juízo, independentemente do oferecimento de embargos. Também tem sido admitida a exceção para corrigir manifesto excesso existente no título executivo. Nesse sentido vale mencionar a decisão proferida pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Rel. Juiz Jauro Duarte Gehlen, mencionado por Carlos Renato de Azevedo Ferreira, em parecer publicado em RT 657/243: “A exceção de pré-executividade se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica do pedido afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título. Por igual, quando evidenciada a ilegitimidade do exequente, por ser outro que não o titular do crédito executado, impõe-se a procedência da exceção de pré-executividade.”.

É importante frisar, ademais, que, nos termos da Súmula 393 do STJ, somente podem ser arguidas em exceção de pré-executividade questões cuja matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não exijam dilação probatória. Por isso e diante do anteriormente consignado, é evidente que a pretensão da agravante de infirmar a presunção de legitimidade do ato administrativo sob o argumento de inconstitucionalidade da inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS não pode ser acolhida no âmbito desta exceção. Percebe-se que a agravante pretende transferir para a exceção matéria que deve ser examinada em sede de embargos à execução, o que não se admite.

Quanto à alegação de excesso dos juros de mora, melhor analisando a questão, entendo que não há elementos que infirmem a correção do cálculo dos juros previstos nas CDAs em discussão.

...................................................................................................

Todavia, nota-se que todas as CDAs foram inscritas em 2022 e que os juros de mora são calculados de acordo com o art. 96 da Lei 6.374/1989, com a redação dada pela Lei 16.497/2017, que determina que a taxa de juros de mora é equivalente a “1. por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente; 2. a 1% (um por cento) para fração de mês, assim entendido qualquer período de tempo inferior a um mês;” (fls. 02/11 dos autos de origem).

O Tribunal de origem, portanto, decidiu pelo não cabimento da exceção de pré-executividade. Este fundamento autônomo do acórdão, todavia, não foi enfrentado no recurso extraordinário, circunstância que atrai os óbices dos enunciados n. 283 e n. 284 da Súmula do Supremo:

“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”

“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”

Nesse mesmo sentido:

(...) AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO SUFICIENTE DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

(...)

II - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam todos os fundamentos suficientes da decisão agravada. Incidência da Súmula 283/STF. (...)

(ARE 1.388.574-AgR, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 22 de setembro de 2022)

(...) III - Nos termos da Súmula 284/STF, é inadmissível o recurso extraordinário quando as razões recursais estão dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido. (...)

(ARE 1.343.378-AgR/AP, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4 de novembro de 2021)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de indicação, no apelo extremo, dos dispositivos constitucionais violados. Deficiência de fundamentação do recurso extraordinário. Súmula nº 284/STF. Exceção de pré-executividade. Cabimento. Matéria infraconstitucional. Precedentes.

1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência de sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula nº 284/STF.

2. Assente na Corte que questões atinentes ao cabimento de exceção de pré-executividade são de cunho infraconstitucional. (...)

(ARE 1.245.300-AgR, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 27 de abril de 2020).

Ressalto, no ponto, que o Supremo possui entendimento consolidado no sentido de que o debate acerca do cabimento de exceção de pré-executividade cinge-se ao âmbito infraconstitucional, e eventual ofensa ao texto constitucional seria meramente indireta ou reflexa:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INADMITIDA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 03.3.2011.

Tendo a Corte de origem decidido acerca da inadequação da exceção de pré-executividade, dada a necessidade de dilação probatória, obter decisão em sentido diverso demandaria a análise de matéria infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes.

Agravo regimental conhecido e não provido.

(ARE 725.780 AgR, Primeira Turma, ministra Rosa Weber, DJe de 03 de fevereiro de 2014)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Exceção de pré-executividade. Matéria infraconstitucional. Precedentes. (...)

3. Questões envolvendo o cabimento de exceção de pré-executividade não extrapolam o âmbito da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. (...)

(ARE 876.786 AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 19 de outubro de 2015)

Por fim, dissentir das conclusões da origem, quanto à ausência de elementos que comprovassem eventual excesso no valor correspondente aos juros de mora previstos nas CDAs, esbarraria no óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF, ante a necessidade de enfrentamento do conjunto probatório.

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.

4. Os honorários recursais previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência determinada na origem e representam acréscimo ao ônus estabelecido previamente. Na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, como na espécie, a incidência é indevida.

5. Publique-se.

Brasília, 1º de fevereiro de 2024.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

(...) Ver conteúdo completo

Retirado da página 51 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão