Informações do processo ARE 1449580

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. FUNDO ESPECIAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF. EMPRESAS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. IMPUGNAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL N. 7.428/2016. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.635. SOBRESTAMENTO NA ORIGEM. DEVOLUÇÃO.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra inadmissãode recurso extraordinário interposto com base nas als. a, c e d do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

“Apelação cível. Mandado de segurança. Tributário. Pedido de abstenção de recolhimento do adicional de ICMS da contribuição de 10% para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, instituído pela Lei Estadual nº 7.428/2016. Sentença de denegação da ordem. Fundo que não se trata de um novo imposto, mas de uma modulação no tempo da forma de fruição do benefício fiscal. Norma que assegura a restituição dos valores que as empresas tiveram que adiantar aos cofres do Estado. Ausência de prejuízo, cuja efetiva demonstração demandaria dilação probatória, incompatível com o rito do mandamus. Constitucionalidade da Lei 7.428/2016, regulamentada pelo Decreto 45810/2016, reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade nº 0063240- 02.2016.8.19.0000. Suprema Corte que indeferiu liminar na ADI nº 5635, requerida para suspender a eficácia da referida Lei estadual, prevalecendo, dessa forma, a presunção de constitucionalidade da norma. Precedentes deste TJRJ. Ausência de razões que autorizam a concessão da ordem. Manutenção da sentença que denegou a segurança. Desprovimento do recurso” (fl. 1, e-doc. 17).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 21).

2. No recurso extraordinário, a agravante assinala ter o Tribunal de origem contrariado os arts. 148 e 149, os incs. I, II e III do art. 150 e o inc. IV do art. 167 da Constituição da República. Assevera inexigíveis os “depósitos destinados ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, instituído pelo Estado do Rio de Janeiro por meio da Lei nº 7.428/16 e regulamentado pelo Decreto nº 45.810/16, tendo em vista a sua cogente inconstitucionalidade e ilegalidade” (fl. 4, e-doc. 25).

3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 20).

4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante alega preenchidos “os requisitos legais previstos, bem como não esbarra nas restrições expostas por meio das Súmulas nºs 279 e 280 deste e. STF” (fl. 6, e-doc. 32).

Argumenta que “o acórdão objeto do recurso extraordinário analisou exatamente a constitucionalidade do FEEF, concluindo, de forma equivocada, que o FEEF seria constitucional, em razão de o órgão Especial do TJRJ supostamente ter reconhecido a constitucionalidade da Lei Estadual nº 7.428/16, o que, na verdade, não ocorreu” (fl. 8, e-doc. 32).

Sustenta que “a decisão atacada pelo recurso extraordinário se baseou em uma suposta conclusão exarada nos autos de uma Representação de Inconstitucionalidade, que se encontra atualmente sobrestada até a conclusão da análise da ADI nº 5.635 por este e. STF. Com isso, evidenciou-se que a decisão não foi pautada no direito local, mas sim na análise da constitucionalidade da Lei do Estado, ou seja, declarada a sua validade frente à Constituição Federal” (fls. 8-9, e-doc. 32).

Salienta que os argumentos apresentados afastariam “por completo a aplicabilidade das Súmulas nos 279 e 280 do STF suscitadas pelo Exmo. Desembargador Vice-Presidente na r. decisão ora agravada” (fl. 10, e-doc. 32).

Enfatiza que “inadmitir o recurso da Agravante, em última análise, é o mesmo que a impedir de ter o mesmo tratamento que será definido por este e. STF nos autos da ADI nº 5.635, o que viola frontalmente seu direito de defesa, bem como a isonomia” (fl. 12, e-doc. 32).

Pede o provimento do presente agravo.

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

5. Cumpre afastar os fundamentos de inadmissibilidade da decisão agravada, por se tratar de matéria constitucional devidamente impugnada no recurso extraordinário e por ser desnecessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos.

Superado esse óbice, é de se concluir pelo retorno deste processo ao Tribunal de origem.

6. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:

“Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ABESPETRO – Associação Brasileira das Empresas de Serviços Petróleo em face de ato do Subsecretário Adjunto de Fiscalização do Estado do Rio de Janeiro, do Inspetor da Inspetoria de Fiscalização Especializada em Petróleo e Combustível (IFE 04) do Estado do Rio de Janeiro, objetivando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento da contribuição de 10% para o FEEF (Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal) instituído pela Lei nº 7.428/2016 e regulamentado pelo Decreto nº 45.810/2016, bem como de criar empecilhos em função do eventual não recolhimento da aludida contribuição, como impedimento de obtenção de certidões positivas com efeito de negativas, protesto, Cadin Estadual, etc.

(...) A sentença deve ser pois mantida, a uma, por ser aplicável o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, e, a duas, por haver posição referendada pelo Órgão Especial desta Corte, no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.0000, no sentido da constitucionalidade das normas em questão, entendendo que o referido FEEF não se trata de novo imposto, uma vez que o fato gerador continua sendo o ICMS (...).

Neste contexto, a norma cuja constitucionalidade e legalidade é impugnada pela impetrante já conta com posição favorável à sua validade pelo Órgão Especial desta Corte, não restando demonstrada a relevância dos fundamentos que respaldaria a almejada reforma da sentença.

Por fim, refira-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5635), ajuizada no STF, pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), distribuída para o ministro Luís Roberto Barroso, para questionar a Lei Estadual nº 7.428/2016, ainda que se encontre pendente de julgamento, teve indeferida pela Corte Constitucional a liminar requerida para suspender a eficácia da referida lei, encontrando-se atualmente com vista à PGR desde 30/06/2021, conforme consulta ao ‘stf.jus.br’ em 21/07/2021, prevalecendo, dessa forma, a presunção de constitucionalidade da norma” (fls. 5-9, e-doc. 17).

Pende de análise, neste Supremo Tribunal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.635, Relator o Ministro Roberto Barroso. Nela se pede a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei estadual n. 7.428/2016, que dispõe sobre o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro:

“Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, movida pela Confederação Nacional da Indústria, contra dispositivos da Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 7.428/2016 que estabeleceram depósito como condição à fruição de benefícios e incentivos fiscal de ICMS, afetando os valores depositados a um Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF). Insurge-se, ainda, contra o Decreto nº 45.810/2016, que regulamentou a respectiva lei, e contra o Convênio ICMS 42, de 3 de maio de 2016, que autorizou as medidas adotadas pela legislação estadual” (DJe 20.2.2017).

Na sessão virtual de 13.5.2022 a 20.5.2022, o Ministro Roberto Barroso, Relator, votou no sentido de que seriam “inconstitucionais, por vício de competência e ofensa ao princípio da não afetação da receita dos impostos, as Leis nº 7.428, de 2016, e nº 8.645, de 2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram, respectivamente, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e o Fundo Orçamentário Temporário – FOT”. O julgamento dessa ação direta será retomado na sessão virtual de 6.10.2023 a 16.10.2023.

O resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.635 poderá afetar a conclusão adotada no acórdão recorrido, no sentido de que Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ”nos autos da Representação de Inconstitucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.0000, reconheceu por maioria de votos a constitucionalidade da Lei Estadual nº 7.428/2016” (fl. 7, e-doc. 26), por concluir que “houve mera modificação na maneira de se apurar o ICMS, sem qualquer alteração na situação descrita em lei como caracterizadora de sua incidência, com a consequente inexistência de afronta ao princípio da anterioridade ou do direito adquirido” (fl. 9, e-doc. 26).

Faz-se presente, na espécie, excepcionalidade a justificar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde o julgamento daquela ação direta de inconstitucionalidade.

Em situações jurídicas análogas à trazida neste recurso, Ministros do Supremo Tribunal Federal determinaram a devolução do processo à origem, para que se aguardasse o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.635: ARE n. 1.444,685, de minha relatoria, DJe 29.8.2023; ARE n. 1.445.121, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 15.8.2023; RE n. 1.455.596/RJ, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 29.9.2023; ARE n. 1.359.936/RJ, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 12.9.2023; e ARE n. 1.444.137, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 10.8.2023.

7. Pelo exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para aguardar o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.635 e, após o julgamento do paradigma, exercer eventual juízo de retratação, ou, se for o caso, retornem os autos a este Supremo Tribunal, para apreciação do recurso extraordinário.

Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2023.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. FUNDO ESPECIAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF. EMPRESAS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. IMPUGNAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL N. 7.428/2016. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.635. SOBRESTAMENTO NA ORIGEM. DEVOLUÇÃO.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra inadmissãode recurso extraordinário interposto com base nas als. a, c e d do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

“Apelação cível. Mandado de segurança. Tributário. Pedido de abstenção de recolhimento do adicional de ICMS da contribuição de 10% para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, instituído pela Lei Estadual nº 7.428/2016. Sentença de denegação da ordem. Fundo que não se trata de um novo imposto, mas de uma modulação no tempo da forma de fruição do benefício fiscal. Norma que assegura a restituição dos valores que as empresas tiveram que adiantar aos cofres do Estado. Ausência de prejuízo, cuja efetiva demonstração demandaria dilação probatória, incompatível com o rito do mandamus. Constitucionalidade da Lei 7.428/2016, regulamentada pelo Decreto 45810/2016, reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade nº 0063240- 02.2016.8.19.0000. Suprema Corte que indeferiu liminar na ADI nº 5635, requerida para suspender a eficácia da referida Lei estadual, prevalecendo, dessa forma, a presunção de constitucionalidade da norma. Precedentes deste TJRJ. Ausência de razões que autorizam a concessão da ordem. Manutenção da sentença que denegou a segurança. Desprovimento do recurso” (fl. 1, e-doc. 17).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 21).

2. No recurso extraordinário, a agravante assinala ter o Tribunal de origem contrariado os arts. 148 e 149, os incs. I, II e III do art. 150 e o inc. IV do art. 167 da Constituição da República. Assevera inexigíveis os “depósitos destinados ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, instituído pelo Estado do Rio de Janeiro por meio da Lei nº 7.428/16 e regulamentado pelo Decreto nº 45.810/16, tendo em vista a sua cogente inconstitucionalidade e ilegalidade” (fl. 4, e-doc. 25).

3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 20).

4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante alega preenchidos “os requisitos legais previstos, bem como não esbarra nas restrições expostas por meio das Súmulas nºs 279 e 280 deste e. STF” (fl. 6, e-doc. 32).

Argumenta que “o acórdão objeto do recurso extraordinário analisou exatamente a constitucionalidade do FEEF, concluindo, de forma equivocada, que o FEEF seria constitucional, em razão de o órgão Especial do TJRJ supostamente ter reconhecido a constitucionalidade da Lei Estadual nº 7.428/16, o que, na verdade, não ocorreu” (fl. 8, e-doc. 32).

Sustenta que “a decisão atacada pelo recurso extraordinário se baseou em uma suposta conclusão exarada nos autos de uma Representação de Inconstitucionalidade, que se encontra atualmente sobrestada até a conclusão da análise da ADI nº 5.635 por este e. STF. Com isso, evidenciou-se que a decisão não foi pautada no direito local, mas sim na análise da constitucionalidade da Lei do Estado, ou seja, declarada a sua validade frente à Constituição Federal” (fls. 8-9, e-doc. 32).

Salienta que os argumentos apresentados afastariam “por completo a aplicabilidade das Súmulas nos 279 e 280 do STF suscitadas pelo Exmo. Desembargador Vice-Presidente na r. decisão ora agravada” (fl. 10, e-doc. 32).

Enfatiza que “inadmitir o recurso da Agravante, em última análise, é o mesmo que a impedir de ter o mesmo tratamento que será definido por este e. STF nos autos da ADI nº 5.635, o que viola frontalmente seu direito de defesa, bem como a isonomia” (fl. 12, e-doc. 32).

Pede o provimento do presente agravo.

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

5. Cumpre afastar os fundamentos de inadmissibilidade da decisão agravada, por se tratar de matéria constitucional devidamente impugnada no recurso extraordinário e por ser desnecessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos.

Superado esse óbice, é de se concluir pelo retorno deste processo ao Tribunal de origem.

6. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:

“Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ABESPETRO – Associação Brasileira das Empresas de Serviços Petróleo em face de ato do Subsecretário Adjunto de Fiscalização do Estado do Rio de Janeiro, do Inspetor da Inspetoria de Fiscalização Especializada em Petróleo e Combustível (IFE 04) do Estado do Rio de Janeiro, objetivando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento da contribuição de 10% para o FEEF (Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal) instituído pela Lei nº 7.428/2016 e regulamentado pelo Decreto nº 45.810/2016, bem como de criar empecilhos em função do eventual não recolhimento da aludida contribuição, como impedimento de obtenção de certidões positivas com efeito de negativas, protesto, Cadin Estadual, etc.

(...) A sentença deve ser pois mantida, a uma, por ser aplicável o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, e, a duas, por haver posição referendada pelo Órgão Especial desta Corte, no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.0000, no sentido da constitucionalidade das normas em questão, entendendo que o referido FEEF não se trata de novo imposto, uma vez que o fato gerador continua sendo o ICMS (...).

Neste contexto, a norma cuja constitucionalidade e legalidade é impugnada pela impetrante já conta com posição favorável à sua validade pelo Órgão Especial desta Corte, não restando demonstrada a relevância dos fundamentos que respaldaria a almejada reforma da sentença.

Por fim, refira-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5635), ajuizada no STF, pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), distribuída para o ministro Luís Roberto Barroso, para questionar a Lei Estadual nº 7.428/2016, ainda que se encontre pendente de julgamento, teve indeferida pela Corte Constitucional a liminar requerida para suspender a eficácia da referida lei, encontrando-se atualmente com vista à PGR desde 30/06/2021, conforme consulta ao ‘stf.jus.br’ em 21/07/2021, prevalecendo, dessa forma, a presunção de constitucionalidade da norma” (fls. 5-9, e-doc. 17).

Pende de análise, neste Supremo Tribunal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.635, Relator o Ministro Roberto Barroso. Nela se pede a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei estadual n. 7.428/2016, que dispõe sobre o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro:

“Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, movida pela Confederação Nacional da Indústria, contra dispositivos da Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 7.428/2016 que estabeleceram depósito como condição à fruição de benefícios e incentivos fiscal de ICMS, afetando os valores depositados a um Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF). Insurge-se, ainda, contra o Decreto nº 45.810/2016, que regulamentou a respectiva lei, e contra o Convênio ICMS 42, de 3 de maio de 2016, que autorizou as medidas adotadas pela legislação estadual” (DJe 20.2.2017).

Na sessão virtual de 13.5.2022 a 20.5.2022, o Ministro Roberto Barroso, Relator, votou no sentido de que seriam “inconstitucionais, por vício de competência e ofensa ao princípio da não afetação da receita dos impostos, as Leis nº 7.428, de 2016, e nº 8.645, de 2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram, respectivamente, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e o Fundo Orçamentário Temporário – FOT”. O julgamento dessa ação direta será retomado na sessão virtual de 6.10.2023 a 16.10.2023.

O resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.635 poderá afetar a conclusão adotada no acórdão recorrido, no sentido de que Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ”nos autos da Representação de Inconstitucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.0000, reconheceu por maioria de votos a constitucionalidade da Lei Estadual nº 7.428/2016” (fl. 7, e-doc. 26), por concluir que “houve mera modificação na maneira de se apurar o ICMS, sem qualquer alteração na situação descrita em lei como caracterizadora de sua incidência, com a consequente inexistência de afronta ao princípio da anterioridade ou do direito adquirido” (fl. 9, e-doc. 26).

Faz-se presente, na espécie, excepcionalidade a justificar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde o julgamento daquela ação direta de inconstitucionalidade.

Em situações jurídicas análogas à trazida neste recurso, Ministros do Supremo Tribunal Federal determinaram a devolução do processo à origem, para que se aguardasse o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.635: ARE n. 1.444,685, de minha relatoria, DJe 29.8.2023; ARE n. 1.445.121, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 15.8.2023; RE n. 1.455.596/RJ, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 29.9.2023; ARE n. 1.359.936/RJ, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 12.9.2023; e ARE n. 1.444.137, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 10.8.2023.

7. Pelo exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para aguardar o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.635 e, após o julgamento do paradigma, exercer eventual juízo de retratação, ou, se for o caso, retornem os autos a este Supremo Tribunal, para apreciação do recurso extraordinário.

Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2023.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 4 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 4 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente