Informações do processo RE 1450911

Tipo: MÉRITO

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (Doc. 12, fls. 1-2):

AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. EFEITOS DA SENTENÇA. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os efeitos da sentença proferida em ação coletiva proposta por sindicato enquanto substituto processual não estão adstritos aos filiados à entidade sindical à época do ajuizamento da demanda. 2. O art. 2º-A da Lei nº 9.494, de 1997 - que estabelece que os efeitos da sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo abrange apenas os associados que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator -, é destinado apenas às entidades associativas previstas no art. 5º, XXI, da CF, e não aos sindicatos.

CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. TEMA STF Nº 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

1. É indevida a inclusão dos valores referentes ao ICMS próprio na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

2. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal.

3. Tratando-se de demanda ajuizada após 15-03-2017, o direito do contribuinte à repetição do indébito tributário limita-se aos valores recolhidos a mais a contar dessa data, conforme a modulação dos efeitos, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE nº 574.706/PR (TEMA STF nº 69).

4. O indébito tributário reconhecido judicialmente em ação ordinária pode ser aproveitado por meio de compensação ou restituição administrativa, bem como por meio de RPV/precatório, a critério do contribuinte.

Opostos Embargos de Declaração (Doc. 14), foram rejeitados (Doc. 16).

No Recurso Extraordinário (Doc. 18), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, a UNIÃO alega que o acórdão recorrido violou os arts. 150, II, e 195, I, b, da CF/1988, bem como a modulação de efeitos no Tema 69 da repercussão geral.

Alega que Entendeu a Suprema Corte que o ICMS destacado poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data. No entanto, foram ressalvados os casos em que o contribuinte tivesse ajuizado ação questionando a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS até aquela mesma data, oportunidade na qual, a decisão alcançaria os fatos geradores anteriores ao julgamento (podendo ser excluído o ICMS), respeitada a prescrição do caso concreto (Doc. 18, fl. 4    grifo no original).

Aduz que o Tribunal de origem, embora esteja expressamente aplicando a modulação, assentou que a parte tem direito a repetir os valores recolhidos a posteriormente a 15/03/2017, mas não limitou a fatos geradores a partir desta data (Doc. 18, fl. 5).

Afirma que se a modulação adotada pelo acórdão regional determina que os efeitos do precedente, no sentido da exclusão do tributo da base de cálculo do PIS/COFINS, somente se verificam a partir de 15/03/2017, todos os recolhimentos relativos a fatos geradores anteriores a esta data são perfeitamente válidos. Essa é a regra geral da modulação posta a efeito pelo STF (Doc. 18, fl. 5).

Aponta, ainda, violação ao art. 100 da CF/1988, aduzindo que a restituição deve ser paga mediante precatório, pois o indébito tributário não resultou de pedido formulado em âmbito administrativo, hipótese em que seria possível a restituição na via administrativa. Resultou, ao contrário, de ação judicial que assegurou ao demandante o direito à repetição de valores recolhidos e tidos por indevidos. Nessas circunstâncias, tendo em vista a impossibilidade de se levar a cabo a restituição em âmbito administrativo o direito creditório assegurado ao demandante somente poderá ser satisfeito no âmbito judicial (Doc. 18, fl. 7).

Em seguida o RE foi admitido e os autos remetidos a esta CORTE.

É o relatório. Decido.

Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.

Eis os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a presente controvérsia quanto à aplicação do entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, RE 574.706-RG (Doc. 16, fl. 4):

(...) não assiste razão à União quando alega que, por força da modulação dos efeitos do RE nº 574.706/PR, as empresas substituídas têm direito à restituição apenas dos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS (majorados pelo acréscimo do ICMS) cujos fatos geradores tenham ocorrido após 15-03-2017, e não dos valores recolhidos a mais a contar daquela data (como decidido pelo acórdão embargado).

Conforme já referido no voto condutor do julgado embargado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, entendeu por "modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15-03-2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento".

Ora, tratando-se de demanda na qual se busca a restituição de valores recolhidos indevidamente (a título da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS) e que foi proposta a partir de 15- 03-2017, como no caso, a limitação ao direito creditório do contribuinte, decorrente da modulação dos efeitos do RE nº 574.706/PR, dá-se em relação aos valores recolhidos a mais até 15-03-2017, e não aos fatos geradores de PIS e COFINS ocorridos até tal data. Ou seja, por força da modulação determinada pelo Supremo Tribunal Federal, o contribuinte tem o direito de obter a restituição dos valores que pagou a mais apenas a contar de 15-03-2017, não interessando a data da ocorrência dos fatos geradores do PIS e da COFINS indevidamente majorados pelo acréscimo de ICMS.

Nesse sentido, o art. 168, I, do Código Tributário Nacional, conforme a interpretação que lhe foi conferida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118, de 2005, estabelece o prazo prescricional de 05 anos, contados da data do pagamento indevido, para o contribuinte pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de tributo. Daí se depreende que, embora a obrigação tributária surja com a ocorrência do fato gerador, o que importa, para fins de repetição do indébito tributário, é o momento dos recolhimentos indevidos, tanto que é esse o termo a quo do prazo prescricional da pretensão restituitória. Assim, impõe-se empregar o mesmo raciocínio para aplicar a modulação dos efeitos do RE nº 574.706/PR, tal como feito pelo julgado embargado.

Dessarte, não se verifica qualquer vício no acórdão, no que aplicou a modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal para "limitar, de ofício, o direito dos substituídos processuais à repetição dos valores que recolheram a mais a contar de 15-03-2017".

Em síntese, a controvérsia consiste em analisar se, dada a modulação dos efeitos, a tese firmada no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral aplica-se aos fatos geradores ou ao pagamento dos tributos ocorridos até 15/3/2017.

O Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 69 da repercussão geral: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFIN.

O acórdão recebeu a seguinte ementa:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Opostos Embargos de Declaração nos autos do referido precedente paradigma, foram parcialmente acolhidos para o fim de conferir efeitos prospectivos à decisão, para que a tese firmada passasse a ser exigida a partir da data do julgamento de mérito (15/3/2017). O acórdão recebeu a seguinte ementa:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017    DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

Em situação análoga a destes autos, o ilustre Ministro ROBERTO BARROSO deu provimento RE 1.413.879 interposto pela União, considerando válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017.    Vejam-se os fundamentos do referido julgado:

DECISÃO:

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. APLICAÇÃO.

[…]

4. Por outro lado, verifica-se que a sentença, em consonância com o entendimento firmado pelo STF, ao julgamento dos embargos declaratórios no RE 574.706/PR (Tema 69), expressamente reconheceu o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, não havendo como se extrair do referido paradigma, ao qual se acostou a sentença, a interpretação de que o marco temporal estabelecido naquela Suprema Corte (15/03/2017) refere-se aos fatos geradores e não ao pagamento, conforme alega a Fazenda Nacional nas suas razões de apelo.

5. Apelação desprovida. Sem honorários recursais.

2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 195, I, b, da CF/1988. Sustenta que o acórdão recorrido não observou a modulação de efeitos estipulada no RE 574.706-ED. Requer o provimento do recurso para fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017.

3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017    data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que [o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins , ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento.

4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.

5. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, para considerar válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios.

Publique-se. (RE 1.413.879, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 3/2/2023).

O acórdão recorrido não observou esse entendimento, razão pela qual deve ser reformado.

No mesmo sentido, citem-se, ainda, os seguintes julgados monocráticos: RE 1.443.876, de minha relatoria, DJe de 5/7/2023; RE 1.427.658/AL, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/4/2023; ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 18/5/2013; ARE 1.429.845/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/4/2023; RE 1.429.994/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 24/4/2023; e RE 1.429.218/PE, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 8/5/2023.

Por fim, no que se refere à alegação de que a restituição deve ser efetuada mediante precatório, sob pena de violação ao art. 100 da Constituição Federal, o Tribunal de origem solucionou a controvérsia nos seguintes termos (Doc. 12, fl. 8):

Por outro lado, é de afastar-se a alegação da União de que o contribuinte não tem o direito de buscar a restituição administrativa do crédito reconhecido judicialmente. Isso porque a jurisprudência da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que "a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos" e de que "o art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado" (REsp 1.642.350, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 24-04-2017).

Outrossim, é despropositado a União invocar a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 250. Ora, nesse precedente, o Supremo decidiu que não pode o magistrado determinar, em mandado de segurança, o pagamento direto de valores devidos pela Fazenda Pública, em razão da necessidade de obediência ao regime de precatórios, o que não impede que se declare judicialmente o direito do contribuinte de buscar a restituição administrativa, a exemplo do que ocorre com o direito de compensação.

Dessarte, conforme reconhecido na sentença, o direito creditório dos substituídos processuais poderá ser aproveitado mediante (a) compensação tributária, após o trânsito em julgado da decisão definitiva, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, à exceção dos débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação, e observando-se, em relação às contribuições previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c", da Lei nº 8.212, de 1991, e às contribuições instituídas a título de substituição, as restrições impostas pelo art. 26-A da Lei n.º 11.457, de 2007; (b) precatório/RPV; ou ainda (c) restituição administrativa (Lei nº 8.383, de 1991, art. 66, §2º c/c Lei nº 9.430, de 1996).

Sobre a matéria, nos autos do ARE 1.387.512/RS, de minha relatoria, em que constou como redator para o acórdão o ilustre Ministro DIAS TOFFOLI, em julgamento virtual finalizado em 7/10/2022, a Primeira Turma desta SUPREMA CORTE deu provimento ao Agravo Interno interposto pela UNIÃO para reformar a decisão agravada e assentar que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.

Na ocasião, em decisão monocrática, havia negado seguimento ao Recurso Extraordinário interposto pela UNIÃO em face de acórdão proferido pela Segunda Turma do TRF-4ª Região, que em nova análise dos Embargos de Declaração, em observância à determinação do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que:

(a) firmou-se em ambas as Turmas integrantes desta Primeira Seção a orientação segundo a qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal (Vol. 179, fl. 5);

(b) o pedido formulado pela impetrante na inicial também diz respeito ao aproveitamento dos valores recolhidos a mais, observado o prazo prescricional, em restituição administrativa, e o acórdão embargado não se manifestou a respeito. Com efeito, o fato de o mandado de segurança não ser ação de cobrança não impede a restituição administrativa, mas apenas a restituição via precatório (Vol. 179, fl. 7);

(c) a impetrante tem o direito de aproveitar os valores recolhidos a mais nos 05 anos anteriores à impetração, atualizados pela taxa Selic, mediante compensação administrativa ou restituição administrativa (Lei 8.383, de 1991, art. 66, §2º c/c Lei 9.430, de 1996), a critério do contribuinte.

Assim, dada a similitude das questões discutidas, bem como a necessidade de alinhamento das decisões desta CORTE, é o caso de se aplicar a tese firmada no Tema 831/RG. Em casos análogos, citem-se os

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Tipo: MÉRITO

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Tipo: MÉRITO

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DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 8 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

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DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 8 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

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