Informações do processo RHC 231176

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 33 DA LEI N° 11.343/06 E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos    considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são, em    regra, insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar    minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso.    Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de    14/08/2013; HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,    DJe de 16/6/2017.

2. O reconhecimento do tráfico privilegiado imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador. Precedentes: HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/2/2022; HC 210.563-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/6/2022; HC 211.408-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/5/2022.

3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, e de 01 (um) ano de detenção, pelo cometimento do delito previsto no artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/03.

4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos.

5. O writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal.

6. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo interno. Precedentes: HC 218.637-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/9/2022; HC 214.068-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022.

7. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015.

8. Agravo interno DESPROVIDO.

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 33 DA LEI N° 11.343/06 E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos    considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são, em    regra, insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar    minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso.    Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de    14/08/2013; HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,    DJe de 16/6/2017.

2. O reconhecimento do tráfico privilegiado imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador. Precedentes: HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/2/2022; HC 210.563-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/6/2022; HC 211.408-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/5/2022.

3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, e de 01 (um) ano de detenção, pelo cometimento do delito previsto no artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/03.

4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos.

5. O writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal.

6. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo interno. Precedentes: HC 218.637-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/9/2022; HC 214.068-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022.

7. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015.

8. Agravo interno DESPROVIDO.

Parte Geral

Aplicação da Pena

Parte Geral

Aplicação da Pena

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 33 DA LEI N° 11.343/06 E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.

Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus 804.993, in verbis:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 2.478 PINOS DE COCAÍNA, PESANDO 4.600 G E 5 TIJOLOS DE MACONHA, PESANDO 4.350 G. APONTAMENTO DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE QUANTO À FRAÇÃO DE AUMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO.

1. Ao contrário do que aponta a defesa, o afastamento do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não se deu em razão da quantidade de drogas, fundamento já utilizado na primeira fase da dosimetria, mas, sim, por ter sido comprovada a dedicação ao tráfico, por parte do agravante.

2. Agravo regimental improvido.”

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, e à de 1 (um) ano de detenção, pelo cometimento do delito previsto no artigo 12, caput, da Lei 10.826/2003.

Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso da acusação para “reformar em parte a sentença e elevar a pena pelo crime de tráfico de drogas para 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 666 dias-multa, mantendo a sentença quanto aos demais aspectos (fls. 22/40)”

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.

Neste recurso, a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.

Alega que “o pleito pela fixação da pena-base no patamar mínimo legal é pelo fato da justificativa utilizada pelo Egrégio TJSP ser a mesma do afastamento da redutora presente no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006”, enfatizando que “Michael era primário à época dos fatos, possui bons antecedentes e não se comprovou no processo que se dedica a atividades criminosas ou integre organização criminosa.”

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Diante do exposto requer seja conhecido e provido o presente recurso para que se reforme o Venerando Acórdão, a fim de que seja elevada a reprimenda do Recorrente na primeira fase aplicação da pena em 1/6, além disso, para que seja aplicado o tráfico privilegiado na terceira fase de aplicação da pena.”

A Procuradoria-Geral da República se manifestou consoante a seguinte ementa:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO À DIMINUIÇÃO DA PENABASE E À INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DOSIMETRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NECESSÁRIA PONDERAÇÃO SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. MINORANTE. AGENTE QUE REALIZAVA A MERCÂNCIA ILÍCITA COM HABITUALIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. IMPOSSIBILIDADE, DE TODA SORTE, DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO NA VIA ELEITA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório, DECIDO.

In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“[...] Na primeira fase da dosimetria, a pena foi elevada na fração de 1/3, em razão da grande quantidade de drogas. Como mencionado na decisão, inexiste uma obrigatoriedade para que a fração de elevação seja fixada em algum patamar determinado, como requer a defesa, em 1/6, devendo ser respeitado o livre convencimento do Magistrado, quando da análise das provas. Na hipótese, a apreensão foi de uma grande variedade de entorpecentes, conforme expresso na sentença: 2.478 pinos de cocaína, pesando aproximadamente 4.600 g e 5 tijolos de maconha, pesando aproximadamente 4.350 g (fl. 44). Não há ilegalidade na dosimetria. Ademais, esta Corte deve intervir quando flagrante a ilegalidade, e não para interferir na discricionariedade do julgador.

Da mesma forma, na terceira fase, houve concreta fundamentação para o não conhecimento do privilégio. Ao contrário do que aponta a defesa, o afastamento do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não se deu em razão da quantidade de drogas, fundamento já utilizado na primeira fase da dosimetria, mas, sim, por ter sido comprovada, por parte do agravante, a dedicação ao tráfico. O Tribunal trouxe o entendimento de que, se desse modo ele conseguia o seu sustento (com a venda dos entorpecentes), certo que a "cocaína" é tipo de substância entorpecente que reclama, para a sua produção, a posse de um laboratório especializado, o que não consta ser possuído pelo réu, levando à conclusão de que ele conseguia os entorpecentes com terceiros, demonstrando o envolvimento com organização criminosa (fl. 60). Assim sobre a comprovação de envolvimento do paciente com organização criminosa não há como, em sede de habeas corpus, proceder-se a uma nova valoração dos fatos, pois o quadro fático é retratado pela instância ordinária, e não por esta Corte Superior.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”

Deveras, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto.

In casu, o juízo valorou as circunstâncias relativas ao contexto delitivo apresentando fatos concretos a embasar a conclusão, tendo o Tribunal a quo destacado que a apreensão foi de uma grande variedade de entorpecentes, conforme expresso na sentença: 2.478 pinos de cocaína, pesando aproximadamente 4.600g e 5 tijolos de maconha, pesando aproximadamente 4.350g (fl. 44)”.

Com efeito, cumpre ressaltar que esta Corte sufraga o entendimento de que o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base. Nessa linha, in verbis:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA DA PENA BASE. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS. 1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta ao Paciente, entre os quais a culpabilidade, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 132.361, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 22/4/2016)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE CONSIDERADA ACENTUADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício na decisão que deixa de reconhecer excesso na fixação da pena. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram que “a culpabilidade do réu refoge à esfera normal dos delitos da espécie”. 3. Não há como empreender juízo exato da correspondência entre o aumento da pena e a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, visto que a exasperação não deriva, de modo automático, da expressividade numérica dessas particularidades. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 130.760-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 22/4/2016)

Nessa linha, consigno que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)

Demais disso, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.e (HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ

Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas, tendo o tribunal a quoAo contrário do que aponta a defesa, o afastamento do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não se deu em razão da quantidade de drogas, fundamento já utilizado na primeira fase da dosimetria, mas, sim, por ter sido comprovada, por parte do agravante, a dedicação ao tráfic consignado que, “

Destarte, eventual exame da pretensão defensiva para divergir do entendimento fixado nas instâncias precedentes, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Nesse contexto, cumpre ressaltar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. e(HC 210.563-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJ

Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Pretenso tráfico privilegiado. Dedicação a atividade criminosa relativa ao tráfico reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido.e (HC 211.408-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ

Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 33 DA LEI N° 11.343/06 E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.

Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus 804.993, in verbis:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 2.478 PINOS DE COCAÍNA, PESANDO 4.600 G E 5 TIJOLOS DE MACONHA, PESANDO 4.350 G. APONTAMENTO DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE QUANTO À FRAÇÃO DE AUMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO.

1. Ao contrário do que aponta a defesa, o afastamento do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não se deu em razão da quantidade de drogas, fundamento já utilizado na primeira fase da dosimetria, mas, sim, por ter sido comprovada a dedicação ao tráfico, por parte do agravante.

2. Agravo regimental improvido.”

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, e à de 1 (um) ano de detenção, pelo cometimento do delito previsto no artigo 12, caput, da Lei 10.826/2003.

Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso da acusação para “reformar em parte a sentença e elevar a pena pelo crime de tráfico de drogas para 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 666 dias-multa, mantendo a sentença quanto aos demais aspectos (fls. 22/40)”

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.

Neste recurso, a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.

Alega que “o pleito pela fixação da pena-base no patamar mínimo legal é pelo fato da justificativa utilizada pelo Egrégio TJSP ser a mesma do afastamento da redutora presente no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006”, enfatizando que “Michael era primário à época dos fatos, possui bons antecedentes e não se comprovou no processo que se dedica a atividades criminosas ou integre organização criminosa.”

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Diante do exposto requer seja conhecido e provido o presente recurso para que se reforme o Venerando Acórdão, a fim de que seja elevada a reprimenda do Recorrente na primeira fase aplicação da pena em 1/6, além disso, para que seja aplicado o tráfico privilegiado na terceira fase de aplicação da pena.”

A Procuradoria-Geral da República se manifestou consoante a seguinte ementa:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO À DIMINUIÇÃO DA PENABASE E À INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DOSIMETRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NECESSÁRIA PONDERAÇÃO SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. MINORANTE. AGENTE QUE REALIZAVA A MERCÂNCIA ILÍCITA COM HABITUALIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. IMPOSSIBILIDADE, DE TODA SORTE, DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO NA VIA ELEITA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório, DECIDO.

In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“[...] Na primeira fase da dosimetria, a pena foi elevada na fração de 1/3, em razão da grande quantidade de drogas. Como mencionado na decisão, inexiste uma obrigatoriedade para que a fração de elevação seja fixada em algum patamar determinado, como requer a defesa, em 1/6, devendo ser respeitado o livre convencimento do Magistrado, quando da análise das provas. Na hipótese, a apreensão foi de uma grande variedade de entorpecentes, conforme expresso na sentença: 2.478 pinos de cocaína, pesando aproximadamente 4.600 g e 5 tijolos de maconha, pesando aproximadamente 4.350 g (fl. 44). Não há ilegalidade na dosimetria. Ademais, esta Corte deve intervir quando flagrante a ilegalidade, e não para interferir na discricionariedade do julgador.

Da mesma forma, na terceira fase, houve concreta fundamentação para o não conhecimento do privilégio. Ao contrário do que aponta a defesa, o afastamento do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não se deu em razão da quantidade de drogas, fundamento já utilizado na primeira fase da dosimetria, mas, sim, por ter sido comprovada, por parte do agravante, a dedicação ao tráfico. O Tribunal trouxe o entendimento de que, se desse modo ele conseguia o seu sustento (com a venda dos entorpecentes), certo que a "cocaína" é tipo de substância entorpecente que reclama, para a sua produção, a posse de um laboratório especializado, o que não consta ser possuído pelo réu, levando à conclusão de que ele conseguia os entorpecentes com terceiros, demonstrando o envolvimento com organização criminosa (fl. 60). Assim sobre a comprovação de envolvimento do paciente com organização criminosa não há como, em sede de habeas corpus, proceder-se a uma nova valoração dos fatos, pois o quadro fático é retratado pela instância ordinária, e não por esta Corte Superior.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”

Deveras, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto.

In casu, o juízo valorou as circunstâncias relativas ao contexto delitivo apresentando fatos concretos a embasar a conclusão, tendo o Tribunal a quo destacado que a apreensão foi de uma grande variedade de entorpecentes, conforme expresso na sentença: 2.478 pinos de cocaína, pesando aproximadamente 4.600g e 5 tijolos de maconha, pesando aproximadamente 4.350g (fl. 44)”.

Com efeito, cumpre ressaltar que esta Corte sufraga o entendimento de que o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base. Nessa linha, in verbis:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA DA PENA BASE. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS. 1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta ao Paciente, entre os quais a culpabilidade, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 132.361, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 22/4/2016)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE CONSIDERADA ACENTUADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício na decisão que deixa de reconhecer excesso na fixação da pena. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram que “a culpabilidade do réu refoge à esfera normal dos delitos da espécie”. 3. Não há como empreender juízo exato da correspondência entre o aumento da pena e a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, visto que a exasperação não deriva, de modo automático, da expressividade numérica dessas particularidades. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 130.760-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 22/4/2016)

Nessa linha, consigno que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)

Demais disso, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.e (HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ

Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas, tendo o tribunal a quoAo contrário do que aponta a defesa, o afastamento do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não se deu em razão da quantidade de drogas, fundamento já utilizado na primeira fase da dosimetria, mas, sim, por ter sido comprovada, por parte do agravante, a dedicação ao tráfic consignado que, “

Destarte, eventual exame da pretensão defensiva para divergir do entendimento fixado nas instâncias precedentes, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Nesse contexto, cumpre ressaltar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. e(HC 210.563-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJ

Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Pretenso tráfico privilegiado. Dedicação a atividade criminosa relativa ao tráfico reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido.e (HC 211.408-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ

Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso