Informações do processo Rcl 61626

Ementa: CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL.    CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. PERMISSÃO CONSTITUCIONAL DE FORMAS ALTERNATIVAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A decisão reclamada afastou a eficácia de contrato de representação comercial, afirmando-se a existência de relação de emprego. Assentou, ainda, que essa relação foi utilizada como meio para se fraudar a legislação trabalhista, acarretando na modificação da estrutura tradicional do contrato de emprego regido pela CLT.

2. Inobservância do entendimento da CORTE quanto à constitucionalidade das relações de trabalho diversas da de emprego regida pela CLT, conforme decidido na ADPF 324, na ADC 48, na ADI 3.961, na ADI 5.625, bem como o Tema 725 da Repercussão Geral.

3. Recurso de Agravo a que se nega provimento.

Ementa: CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL.    CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. PERMISSÃO CONSTITUCIONAL DE FORMAS ALTERNATIVAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A decisão reclamada afastou a eficácia de contrato de representação comercial, afirmando-se a existência de relação de emprego. Assentou, ainda, que essa relação foi utilizada como meio para se fraudar a legislação trabalhista, acarretando na modificação da estrutura tradicional do contrato de emprego regido pela CLT.

2. Inobservância do entendimento da CORTE quanto à constitucionalidade das relações de trabalho diversas da de emprego regida pela CLT, conforme decidido na ADPF 324, na ADC 48, na ADI 3.961, na ADI 5.625, bem como o Tema 725 da Repercussão Geral.

3. Recurso de Agravo a que se nega provimento.

Direito Individual do Trabalho

Contrato Individual de Trabalho

Reconhecimento de Relação de Emprego

Direito Individual do Trabalho

Contrato Individual de Trabalho

Reconhecimento de Relação de Emprego

Decisão

Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada    pela Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz Ltda., contra decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Processo 0011096-52.2020.5.15.0136), que teria violado a ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a tese fixada no Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX) e a Sumula Vinculante 10.

Na inicial,    a parte autora expõe as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):

O ato judicial impugnado por meio desta Reclamação foi proferido nos autos da Reclamatória Trabalhista nº 0011096-52.2020.5.15.0136, e deixou de observar decisão do E. Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade (ADPF nº 324), assim como deixou de observar acórdão proferido em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE nº 958.252), além de ter violado a Súmula Vinculante nº 10.

Trata-se, em apertada síntese, de caso em que a 10ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região confirmou a sentença da Vara do Trabalho de Pirassununga/SP que DESCONSIDEROU UM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CELEBRADO ENTRE A EMPRESA E A EMPRESA ORA RECLAMANTE, RECONHECENDO A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE AMBOS.

O reclamante e o reclamado do processo trabalhista em que houve o desrespeito à autoridade do Supremo Tribunal Federal celebraram contrato de representação comercial, nos termos da Lei n° 4.886/1965.       

Debate-se, nos autos, a regularidade da contratação de pessoa jurídica formada por profissional liberal para prestar serviços na atividade-fim da contratante, o que revela, desde já, a aderência estrita da temática com o julgado na ADPF nº 324 e a tese do Tema nº 725 RG, assim como ocorreu, por exemplo, no julgamento da Rcl 53.899/MG.

[...]

Como já se demonstrou, o acórdão reclamado tem como fundamento primeiro e principal a circunstância pela qual a Turma entendeu que a Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a ausência de vínculo de emprego. Presumiu o TRT15 que havia fraude na relação, tolhendo a liberdade de contratação, e afrontando, pois, a autoridade dos precedentes do STF. Diz-se assim porque, ao impor muitos óbices às contratações que não sejam mediante contrato de emprego, acaba-se por inviabilizar em excesso as outras possíveis relações de trabalho.

Ao final, requer a procedência dos pedidos formulados no mérito da presente reclamação, com a consequente cassação da decisão proferida pela VARA DO TRABALHO DE PIRASSUNUNGA/RS, confirmada pela 10ª Câmara do Egrégio TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO nos autos do Processo nº 0011096-52.2020.5.15.0136, que desrespeitou as decisões proferidas pelo STF, em controle difuso (RE-RG 958.252) e concentrado (ADPF 324) de constitucionalidade, declarando que não há vínculo de emprego ou, ao menos, determinando que seja proferida decisão observando os precedentes obrigatórios (eDoc. 1, fl. 44).

É o relatório. Decido.

A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

(...)

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;

(...)

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:

Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

Os parâmetros invocados são os definidos no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do Tema 725-RG.

Na presente hipótese, tem razão a parte Reclamante. A autoridade reclamada considerou ilícita a terceirização das atividades desenvolvidas, sob os seguintes fundamentos (eDoc. 12, fls. 51-56):

Com efeito, de fato, relação de emprego e o contrato de representação comercial possuem características similares e contornos tênues, já que tanto o representante comercial autônomo, pessoa física, quanto o vendedor empregado, prestam trabalho pessoal e de forma não eventual, sendo, ainda, ambos os contratos marcados pelo traço da onerosidade, ficando também os representantes comerciais, sujeitos a um certo comando da empresa para a qual fazem vendas.

Relevante ressaltar que a Lei Nº 4.886/65, que regulamenta a profissão de representante comercial, em seu art. 28, prevê que o profissional forneça ao representado informações detalhadas sobre o andamento dos negócios realizados, admitindo ainda, em seu art. 27, alíneas d e e, a fixação de exclusividade de zona de atuação do representante, bem como a exigência pelo representado de apresentação de resultados pelo representante.

Portanto, para afastar a relação empregatícia, deve restar evidente a ausência de subordinação, de fiscalização da atividade diária, de forma que o vendedor dito autônomo conduza sua atividade livremente e arque com os riscos do empreendimento.

Por oportuno, a existência formal de contrato de representação comercial, por si só, não tem o condão de descaracterizar uma relação empregatícia, mormente se existirem outros elementos nos autos que conduzam à conclusão de que o vínculo havido entre as partes tinha tal natureza, à vista do contrato realidade.

[...]

No caso dos autos, admitindo o labor de forma autônoma, (representação comercial), a reclamada atraiu para si o ônus da prova dessa modalidade de trabalho, fato impeditivo ao direito do autor (art. 818 da CLT), do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, haja vista a fragilidade de suas provas apresentadas.

Sopesando-se o conjunto probatório produzido, sobretudo o procedimento oral coligido, em cotejo com os documentos acostados com a exordial e a defesa, infere-se que o reclamante se ativou como empregado vendedor durante todo o período em que prestou serviços pela reclamada.

Denota-se que o reclamante durante todo o período de prestação de serviços esteve sujeito a cumprir mandamentos patronais, incompatível com a figura do representante comercial autônomo que é um microempresário, exercendo atividade econômica organizada, correndo os próprios riscos do empreendimento, inclusive com estabelecimento próprio.

Em síntese: o que distingue o representante comercial autônomo do vendedor empregado é a subordinação, requisito esse que restou preenchido no caso concreto. (…).

Em análise ao conjunto probatório, tem-se que o requisito essencial apto a caracterizar a representação comercial estava ausente na relação jurídica mantida entre as partes, qual seja, a autonomia própria da representação, conforme sobressai do depoimento da preposta, contraditório, por sinal, pois, afirma que o representante pode cadastrar direto novos clientes desde que não haja restrições financeiras, para, em seguida, reconhecer que o representante não pode retirar clientes da carteira. Ou seja, não havia liberdade de atuação do dito representante comercial, haja vista que além da entrega de relatórios, devia apresentar resultados, seguir cronogramas e itinerários traçados pelo supervisor, além de franquear ao supervisor o acompanhamento das visitas que fazia a seus clientes.

Embora a ré negue, a prestação de serviços era marcada pela pessoalidade, posto que, questionada em juízo sobre fato essencial, qual seja, se a irmã do reclamante, que consta como sócia, prestava serviços, não soube dizer. Ou seja, silenciou sobre fato determinante, o que atrai a regra do art. 843 da CLT.

[...]

O conjunto probatório dos autos não se revela robusto o suficiente para alterar o julgado, de modo que não merece retoque a r. sentença, quanto ao aspecto, sem que se possa falar em violação ao artigo 442-B, da CLT, posto quer o quadro fático delineado comprova a existência de todos os requisitos da relação de emprego.

Como se vê, a decisão recorrida considerou ilegítima a terceirização dos serviços prestados para a reclamante.

No julgamento do Tema 725 da Repercussão Geral - RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), reconheceu-se a possibilidade de organização da divisão do trabalho não só pela terceirização, mas de outras formas desenvolvidos por agentes econômicos. A tese, ampla, tem a seguinte redação: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

No julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), assentou-se a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

Conforme ressaltei em meu voto na ADPF 324,

[a] Constituição Federal não veda ou restringe expressa ou implicitamente a possibilidade de terceirização, enquanto possibilidade de modelo organizacional, como bem destacado pelos votos dos Ministros relatores ROBERTO BARROSO e LUIZ FUX, cujos fundamentos adoto, sem, contudo, repeti-los, por celeridade processual e razoável duração do voto.

Vou, porém, mais além ao afirmar que a Constituição Federal tampouco impõe qual ou quais as formas de organização empresarial devam ou possam ser adotadas, pois assegurou a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

No sistema de produção capitalista, consagrado constitucionalmente, a escolha do modelo organizacional das empresas compete ao empreendedor, não podendo ser imposta pelo Estado.

O texto constitucional não permite, ao poder estatal    executivo, legislativo ou judiciário    impor um único e taxativo modelo organizacional para as empresas, sob pena de ferimento aos princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência.

A interpretação conjunta dos precedentes permite o reconhecimento da licitude de outras formas de relação de trabalho que não a relação de emprego regida pela CLT, como na própria terceirização ou em casos específicos, como a previsão da natureza civil da relação decorrente de contratos firmados nos termos da Lei 11.442/2007 (ADC 48 e ADI 3.961), ou a previsão da natureza civil para contratos de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei 13.352/2016 (ADI 5.625, red. para o Acórdão Min. NUNES MARQUES). Destaco a tese da ADI 5.625:

1) É constitucional a celebração de contrato civil de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei n. 13.352, de 27 de outubro de 2016; 2) É nulo o contrato civil de parceria referido, quando utilizado para dissimular relação de emprego de fato existente, a ser reconhecida sempre que se fizerem presentes seus elementos caracterizadores.

Assim, a conclusão adotada pela decisão reclamada acabou por contrariar os resultados produzidos no RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto.

Por oportuno, vale salientar que a 1ª Turma, em caso envolvendo discussão sobre ilicitude na terceirização por pejotização, já decidiu na mesma direção, de maneira que não há falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante. Trata-se da Rcl 39.351 AgR (Rel. Min. ROSA WEBER, Relator p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020) e da Rcl 47.843 AgR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 7/4/2022), esta última assim ementada:

CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO. 1. A controvérsia, nestes autos, é comum tanto ao decidido no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), quanto ao objeto de análise do Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX), em que esta CORTE fixou tese no sentido de que: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

2. A Primeira Turma já decidiu, em caso análogo, ser lícita a terceirização por pejotização, não havendo falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante (Rcl 39.351 AgR; Rel. Min. ROSA WEBER, Red. p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020). 3. Recurso de Agravo ao qual se dá provimento.

Conforme destacou o Min. ROBERTO BARROSO no julgamento da Rcl 56.285/SP (j. 06/12/2022):

12. Considero, portanto, que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, pareceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação.

Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma que seja cassado o acórdão impugnado e, desde logo, julgo IMPROCEDENTE a ação trabalhista, Processo 0011096-52.2020.5.15.0136, do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região.

Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 15 de agosto de 2023.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão

Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada    pela Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz Ltda., contra decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Processo 0011096-52.2020.5.15.0136), que teria violado a ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a tese fixada no Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX) e a Sumula Vinculante 10.

Na inicial,    a parte autora expõe as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):

O ato judicial impugnado por meio desta Reclamação foi proferido nos autos da Reclamatória Trabalhista nº 0011096-52.2020.5.15.0136, e deixou de observar decisão do E. Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade (ADPF nº 324), assim como deixou de observar acórdão proferido em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE nº 958.252), além de ter violado a Súmula Vinculante nº 10.

Trata-se, em apertada síntese, de caso em que a 10ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região confirmou a sentença da Vara do Trabalho de Pirassununga/SP que DESCONSIDEROU UM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CELEBRADO ENTRE A EMPRESA E A EMPRESA ORA RECLAMANTE, RECONHECENDO A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE AMBOS.

O reclamante e o reclamado do processo trabalhista em que houve o desrespeito à autoridade do Supremo Tribunal Federal celebraram contrato de representação comercial, nos termos da Lei n° 4.886/1965.       

Debate-se, nos autos, a regularidade da contratação de pessoa jurídica formada por profissional liberal para prestar serviços na atividade-fim da contratante, o que revela, desde já, a aderência estrita da temática com o julgado na ADPF nº 324 e a tese do Tema nº 725 RG, assim como ocorreu, por exemplo, no julgamento da Rcl 53.899/MG.

[...]

Como já se demonstrou, o acórdão reclamado tem como fundamento primeiro e principal a circunstância pela qual a Turma entendeu que a Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a ausência de vínculo de emprego. Presumiu o TRT15 que havia fraude na relação, tolhendo a liberdade de contratação, e afrontando, pois, a autoridade dos precedentes do STF. Diz-se assim porque, ao impor muitos óbices às contratações que não sejam mediante contrato de emprego, acaba-se por inviabilizar em excesso as outras possíveis relações de trabalho.

Ao final, requer a procedência dos pedidos formulados no mérito da presente reclamação, com a consequente cassação da decisão proferida pela VARA DO TRABALHO DE PIRASSUNUNGA/RS, confirmada pela 10ª Câmara do Egrégio TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO nos autos do Processo nº 0011096-52.2020.5.15.0136, que desrespeitou as decisões proferidas pelo STF, em controle difuso (RE-RG 958.252) e concentrado (ADPF 324) de constitucionalidade, declarando que não há vínculo de emprego ou, ao menos, determinando que seja proferida decisão observando os precedentes obrigatórios (eDoc. 1, fl. 44).

É o relatório. Decido.

A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

(...)

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;

(...)

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:

Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

Os parâmetros invocados são os definidos no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do Tema 725-RG.

Na presente hipótese, tem razão a parte Reclamante. A autoridade reclamada considerou ilícita a terceirização das atividades desenvolvidas, sob os seguintes fundamentos (eDoc. 12, fls. 51-56):

Com efeito, de fato, relação de emprego e o contrato de representação comercial possuem características similares e contornos tênues, já que tanto o representante comercial autônomo, pessoa física, quanto o vendedor empregado, prestam trabalho pessoal e de forma não eventual, sendo, ainda, ambos os contratos marcados pelo traço da onerosidade, ficando também os representantes comerciais, sujeitos a um certo comando da empresa para a qual fazem vendas.

Relevante ressaltar que a Lei Nº 4.886/65, que regulamenta a profissão de representante comercial, em seu art. 28, prevê que o profissional forneça ao representado informações detalhadas sobre o andamento dos negócios realizados, admitindo ainda, em seu art. 27, alíneas d e e, a fixação de exclusividade de zona de atuação do representante, bem como a exigência pelo representado de apresentação de resultados pelo representante.

Portanto, para afastar a relação empregatícia, deve restar evidente a ausência de subordinação, de fiscalização da atividade diária, de forma que o vendedor dito autônomo conduza sua atividade livremente e arque com os riscos do empreendimento.

Por oportuno, a existência formal de contrato de representação comercial, por si só, não tem o condão de descaracterizar uma relação empregatícia, mormente se existirem outros elementos nos autos que conduzam à conclusão de que o vínculo havido entre as partes tinha tal natureza, à vista do contrato realidade.

[...]

No caso dos autos, admitindo o labor de forma autônoma, (representação comercial), a reclamada atraiu para si o ônus da prova dessa modalidade de trabalho, fato impeditivo ao direito do autor (art. 818 da CLT), do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, haja vista a fragilidade de suas provas apresentadas.

Sopesando-se o conjunto probatório produzido, sobretudo o procedimento oral coligido, em cotejo com os documentos acostados com a exordial e a defesa, infere-se que o reclamante se ativou como empregado vendedor durante todo o período em que prestou serviços pela reclamada.

Denota-se que o reclamante durante todo o período de prestação de serviços esteve sujeito a cumprir mandamentos patronais, incompatível com a figura do representante comercial autônomo que é um microempresário, exercendo atividade econômica organizada, correndo os próprios riscos do empreendimento, inclusive com estabelecimento próprio.

Em síntese: o que distingue o representante comercial autônomo do vendedor empregado é a subordinação, requisito esse que restou preenchido no caso concreto. (…).

Em análise ao conjunto probatório, tem-se que o requisito essencial apto a caracterizar a representação comercial estava ausente na relação jurídica mantida entre as partes, qual seja, a autonomia própria da representação, conforme sobressai do depoimento da preposta, contraditório, por sinal, pois, afirma que o representante pode cadastrar direto novos clientes desde que não haja restrições financeiras, para, em seguida, reconhecer que o representante não pode retirar clientes da carteira. Ou seja, não havia liberdade de atuação do dito representante comercial, haja vista que além da entrega de relatórios, devia apresentar resultados, seguir cronogramas e itinerários traçados pelo supervisor, além de franquear ao supervisor o acompanhamento das visitas que fazia a seus clientes.

Embora a ré negue, a prestação de serviços era marcada pela pessoalidade, posto que, questionada em juízo sobre fato essencial, qual seja, se a irmã do reclamante, que consta como sócia, prestava serviços, não soube dizer. Ou seja, silenciou sobre fato determinante, o que atrai a regra do art. 843 da CLT.

[...]

O conjunto probatório dos autos não se revela robusto o suficiente para alterar o julgado, de modo que não merece retoque a r. sentença, quanto ao aspecto, sem que se possa falar em violação ao artigo 442-B, da CLT, posto quer o quadro fático delineado comprova a existência de todos os requisitos da relação de emprego.

Como se vê, a decisão recorrida considerou ilegítima a terceirização dos serviços prestados para a reclamante.

No julgamento do Tema 725 da Repercussão Geral - RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), reconheceu-se a possibilidade de organização da divisão do trabalho não só pela terceirização, mas de outras formas desenvolvidos por agentes econômicos. A tese, ampla, tem a seguinte redação: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

No julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), assentou-se a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

Conforme ressaltei em meu voto na ADPF 324,

[a] Constituição Federal não veda ou restringe expressa ou implicitamente a possibilidade de terceirização, enquanto possibilidade de modelo organizacional, como bem destacado pelos votos dos Ministros relatores ROBERTO BARROSO e LUIZ FUX, cujos fundamentos adoto, sem, contudo, repeti-los, por celeridade processual e razoável duração do voto.

Vou, porém, mais além ao afirmar que a Constituição Federal tampouco impõe qual ou quais as formas de organização empresarial devam ou possam ser adotadas, pois assegurou a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

No sistema de produção capitalista, consagrado constitucionalmente, a escolha do modelo organizacional das empresas compete ao empreendedor, não podendo ser imposta pelo Estado.

O texto constitucional não permite, ao poder estatal    executivo, legislativo ou judiciário    impor um único e taxativo modelo organizacional para as empresas, sob pena de ferimento aos princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência.

A interpretação conjunta dos precedentes permite o reconhecimento da licitude de outras formas de relação de trabalho que não a relação de emprego regida pela CLT, como na própria terceirização ou em casos específicos, como a previsão da natureza civil da relação decorrente de contratos firmados nos termos da Lei 11.442/2007 (ADC 48 e ADI 3.961), ou a previsão da natureza civil para contratos de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei 13.352/2016 (ADI 5.625, red. para o Acórdão Min. NUNES MARQUES). Destaco a tese da ADI 5.625:

1) É constitucional a celebração de contrato civil de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei n. 13.352, de 27 de outubro de 2016; 2) É nulo o contrato civil de parceria referido, quando utilizado para dissimular relação de emprego de fato existente, a ser reconhecida sempre que se fizerem presentes seus elementos caracterizadores.

Assim, a conclusão adotada pela decisão reclamada acabou por contrariar os resultados produzidos no RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto.

Por oportuno, vale salientar que a 1ª Turma, em caso envolvendo discussão sobre ilicitude na terceirização por pejotização, já decidiu na mesma direção, de maneira que não há falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante. Trata-se da Rcl 39.351 AgR (Rel. Min. ROSA WEBER, Relator p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020) e da Rcl 47.843 AgR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 7/4/2022), esta última assim ementada:

CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO. 1. A controvérsia, nestes autos, é comum tanto ao decidido no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), quanto ao objeto de análise do Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX), em que esta CORTE fixou tese no sentido de que: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

2. A Primeira Turma já decidiu, em caso análogo, ser lícita a terceirização por pejotização, não havendo falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante (Rcl 39.351 AgR; Rel. Min. ROSA WEBER, Red. p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020). 3. Recurso de Agravo ao qual se dá provimento.

Conforme destacou o Min. ROBERTO BARROSO no julgamento da Rcl 56.285/SP (j. 06/12/2022):

12. Considero, portanto, que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, pareceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação.

Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma que seja cassado o acórdão impugnado e, desde logo, julgo IMPROCEDENTE a ação trabalhista, Processo 0011096-52.2020.5.15.0136, do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região.

Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 15 de agosto de 2023.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

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