Informações do processo HC 231066

DECISÃO

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE.NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.

1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº /SP775.766

2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada, em 1ª instância, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).

3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa.

4. Recurso especial foi inadmitido pelo Tribunal de origem. Formalizado agravo ao STJ, a Ministra Relatora dele não conheceu, seguindo-se o protocolo de agravo regimental, não conhecido pela 6ª Turma.

5. A defesa impetrou, ainda, habeas corpus no STJsendo denegada a ordem pela Ministra Relatora. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo regimental.,

6. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Aponta a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício, qual seja, a quantidade de drogas apreendida e indícios de habitualidade delitiva. Alega que os entorpecentes encontrados na residência eram de terceiro de alcunha “Dog”. Afirma que a entrada policial realizada na residência da paciente, na qual se constatou a prática delitiva, ocorreu sem autorização judicial, sendo fundada unicamente em denúncias anônimas.

7. Requer, em sede liminar e no mérito, o reconhecimento da nulidade da sentença condenatória proferida pelo Juízo originário, ensejando a absolvição da paciente e, subsidiariamente, a redução da pena, com a aplicação da minorante.

8. Em consulta ao site do Superior Tribunal de Justiça, constatou-se a ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório, em 19/10/2022, considerada a preclusão maior do acórdão alusivo ao julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.153.248/SP.

É o relatório.

Decido.

9. De início, destaco que o título condenatório transitou em julgado em 19/10/2022, sendo formalizada a impetração em 09/08/2023. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).

10. Ademais, a partir da análise dos pronunciamentos do Tribunal de Justiça e do STJ, observo que a questão suscitada neste habeas corpus a respeito da suposta violação do domicílio da paciente por parte da autoridade policial, não passou sequer pelo crivo das instâncias antecedentes, sendo somente arguida no presente writ. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020;HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.

11. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.

12. Quanto ao pedido sucessivo, cuja matéria de fundo chegou a ser apreciada pela Corte Superior, também não há como acolher o pleito. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.

 13. No caso vertente, o Juízo de origem, na sentença condenatória, entendeu incabível a aplicação da minorante, levando em conta o contexto criminoso, tendo em vista a existência de caderno de anotações condizentes com a prática habitual do crime de tráfico de entorpecentes. Eis os trechos pertinentes do pronunciamento:

“Em terceira fase, descabe a redução da pena com fulcro no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, uma vez que as anotações feitas pela ré, quanto à contabilidade do tráfico de drogas, demonstraram, evidentemente, a sua dedicação com habitualidade ao chamado comércio maldito.” (e-doc. 4, p. 4; grifos acrescidos).

14. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação, repisou os argumentos trazidos anteriormente pelo Juízo a quo, reiterando a dedicação à prática delitiva:

“Importante destacar que não incidiu e não incide, no caso, a causa de diminuição de pena existente no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, o que se mantém, tendo em vista que há provas de que a ré dedica-se ao tráfico, de acordo com as anotações apreendidas em seu caderno.

Com efeito, a redação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, preceitua que: Art. 33 (...) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Como se vê, esta norma possui natureza jurídica de causa especial de diminuição de pena. A finalidade desta minorante é adequar a punição ao caso concreto, atendendo-se ao princípio constitucional de individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal).

Seu objetivo é o de adequar a pena prevista no preceito secundário do artigo 33, “caput”, ao fato delituoso que represente menor gravidade, ou seja, reduzida ofensa, menor perigo social, uma vez que se dirige as pessoas que não tenham envolvimento anterior com crimes e que, a despeito de terem praticado uma conduta relacionada ao tráfico de drogas, não se dediquem à traficância, o que não é o caso.” (e-doc. 5, p. 6-7; grifos nossos).

15. O STJ, no ato apontado como coator, entendeu inexistente ilegalidade nos pronunciamentos das instâncias ordinárias, salientando que o caderno de anotações encontrado na residência da paciente indicava seu grau de envolvimento na atividade criminosa em tela, uma vez comprovada a similaridade dos traços ortográficos da paciente e os que constavam no caderno, conforme elucidado por exame grafotécnico mencionado na sentença:

“No caso, vejo que as instâncias ordinárias afastaram a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, destacando, sobretudo, a apreensão das anotações detalhadas referentes à venda das drogas, o que indica o grau de envolvimento da Acusada com a traficância, denotando sua dedicação a essa atividade criminosa.

Com efeito, consta na sentença que foram encontrados na residência da Agravante ‘lançamentos relativos aos escritos atinentes à comercialização de estupefacientes (datas, nomes/apelidos, operações matemáticas e os termos pó, kit e pedra), achados na casa da acusada, partiram, em sua maioria, do punho escritor da denunciada, conforme o exame grafotécnico’ (fl. 25).” (e-doc. 8, p. 6; grifos nossos).

16. Os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias, revelam não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”

(HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).

“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) –, do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de origem a concluir pela “efetiva dedicação do acusado ao comércio ilegal”. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido.”

(HC nº 205.432-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”

(HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).

17. Além disso, assentadas pelas instâncias antecedentes a dedicação da paciente a atividades criminosas, bem como a improcedência da tese defensiva de que os entorpecentes seriam de propriedade de terceiro, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, confiram-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

(HC nº 209.574-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 14/02/2022, p. 17/02/2022; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO

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