Informações do processo RE 1451017

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 15/3/2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAS E OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS EM CURSO. MARCO TEMPORAL QUE SE REFERE À CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS, NÃO AO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. RECURSO PROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alíneas “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INOVAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DESTACADO NA NOTA FISCAL. RE 574.706. MODULAÇÃO. OMISSÃO. EXISTENTE.

1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda Nacional.

2. A Fazenda Nacional alega que o acórdão se revelou omisso quanto ao percentual dos honorários advocatícios e no que tange à modulação dos efeitos do RE 574.706 decidida pelo STF.

3. Os embargos de declaração são cabíveis quando o julgado apresentar omissão, contradição, obscuridade ou para corrigir erro material, nos termos do art. 1.022, I a III, do CPC.

4. No respeitante ao percentual dos honorários advocatícios fixado na sentença, observa-se que tal questão não foi tratada no recurso de apelação, estando a embargante inovando nos embargos de declaração, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

5. De fato, houve omissão do acórdão quanto à modulação dos efeitos, apreciada pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574706/PR.

6. Em relação aos valores do ICMS que devem ser compensados, na sessão de 12/05/2021, o Plenário do STF, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574706/PR, assentou: ‘o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal’ (Notícias em 13/05/2021, sítio eletrônico do STF). Nesse mesmo julgamento, o Pleno do STF modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574706/PR, decidindo que ‘produz efeitos a partir de 15.3.2017 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data’ (Informativo STF nº 1.017, de 21/05/2021).

7. No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada após a data da sessão de julgamento que fixara a tese, resta assegurada a compensação dos valores recolhidos apenas a partir de 15/03/2017.

8. A compensação/restituição, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observado o limite temporal fixado pelo STF ao modular os efeitos (a partir de 15/03/2017) da tese fixada no julgamento do RE 574706/PR, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar.

9. Embargos de declaração Fazenda Nacional parcialmente providos.” (grifos nossos)

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 5º, XXXVI e LIV; 155, § 2º, I; e 195, I, b, da Constituição Federal. Alega que o acórdão recorrido não teria observado a modulação temporal de efeitos estabelecida por esta Corte no Tema 69 de Repercussão Geral, que fixou o dia 15/3/2017 como o marco inicial para a aplicação da tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, uma vez que permitiu a compensação de valores relativos a fatos geradores ocorridos antes de referida data.

O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.

É o relatório. DECIDO.

O recurso merece prosperar.

Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/10/2017, Tema 69, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Demais disso, no julgamento dos embargos de declaração contra o acórdão paradigma (RE 574.059-ED, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/8/2021), a Corte esclareceu que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal e modulou a eficácia da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judicias e os procedimentos administrativos protocolados antes dessa data, que não é o caso dos autos.

Nesse ponto, cabe ressaltar que a decisão da Corte preservou as obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017, ainda que o pagamento ou a cobrança do crédito tributário venha a ocorrer em momento posterior.

Dessa orientação divergiu parcialmente o acórdão recorrido, vez que, ao permitir a compensação/restituição de valores pagos a partir de 15/3/2017, acabou por atingir obrigações tributárias constituídas antes de referida data, merecendo reforma quanto ao ponto.

No mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: RE 1.437.511, Rel, Min. Edson Fachin, DJe de 16/6/2023; RE 1.439.863, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 15/6/2023; RE 1.440.062, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.371, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.935, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/6/2023; ARE 1.436.248, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 7/6/2023; ARE 1.434.907, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 18/5/2023.

Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para excluir do provimento judicial concedido à parte recorrida relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS qualquer direito relativo a obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017.

Ficam mantidos os ônus da sucumbência conforme fixados na origem, uma vez que a decisão que modulou os efeitos da tese fixada no Tema 69 de Repercussão Geral foi proferida no processo paradigma quando já em curso o presente processo.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 16 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 16 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente