Informações do processo RHC 231192

Agravo regimental em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. 4. Recurso do Ministério Público contra decisão que reconheceu o tráfico privilegiado. 5. O arcabouço probatório inviabiliza concluir que o réu estivesse ligado a organização criminosa estável e permanente ou que se dedicava a atividade criminosa. 6. Agravo regimental desprovido.

Agravo regimental em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. 4. Recurso do Ministério Público contra decisão que reconheceu o tráfico privilegiado. 5. O arcabouço probatório inviabiliza concluir que o réu estivesse ligado a organização criminosa estável e permanente ou que se dedicava a atividade criminosa. 6. Agravo regimental desprovido.

Parte Geral

Aplicação da Pena

Parte Geral

Aplicação da Pena

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 789.458, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. Não tendo o agravante, nas razões deste recurso, infirmado especificamente os fundamentos da decisão agravada para manter o acórdão do Tribunal de origem quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado , deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual "é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 2. Agravo regimental não conhecido”.(eDOC 39, p. 1)

O recorrente narra (eDOC ) haver sido condenado pela prática dos crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 8 anos e dois meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.

Alega que, “a E.Colenda Câmara julgadora supõe que o paciente integre organização criminosa, pela forma de acondicionamento da droga apreendida, contudo, não há nos autos qualquer indicio maior de que integre organização criminosa, tanto é que o paciente foi absolvido do crime do artigo 35 da Lei de Drogas”. (p. 5)

Aduz que o paciente é primário, de bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. (p. 12)

Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicado o redutor do artigo 33, §4, da Lei de Drogas.

É o relatório.

Decido.

As razões comportam acolhimento.

Isso porque o acórdão do STJ (eDOC 39), apesar da quantidade de drogas, não está em conformidade com a jurisprudência da Corte.

De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa.

Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.

Sobre o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, registrou o STJ:

‘Com efeito, constata-se que o agravante, nas razões recursais, deixou de infirmar especificamente o fundamento da decisão agravada de que "não a quantidade de droga em si, mas o modus operandi de ocultação do entorpecente em compartimento de difícil acesso no interior do veículo, de fato, é indicativo de profissionalidade no tráfico de drogas, o que obsta a concessão de pretendida minorante" (STJ fl. 100, grifei).

Desse modo, não havendo impugnação específica acerca do fundamento da decisão questionada, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada’.

[...]

Outrossim, na hipótese, consignei que, em casos semelhantes e recentes, esta Corte superior entende que é mesmo o caso de se afastar o referido benefício.

[...]

E, por fim, asseverei que, tendo as instâncias ordinárias excluído a possibilidade de aplicação do pretendido redutor, a desconstituição dos fundamentos adotados pela Corte de origem demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.” (eDOC 39, p. 2-5)

Da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição.

Por oportuno destaco trechos da sentença penal condenatória do paciente que, devidamente justificado, aplicou o referido redutor:

“Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código penal, verifica-se que: a culpabilidade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta do condenado, não deve lhe prejudicar, já que normal ao tipo penal; o réu não possui antecedentes criminais; a conduta social e a personalidade da agente serão analisadas abaixo, como circunstâncias judiciais preponderantes; os motivos da infração penal não desbordaram da normalidade; as circunstâncias são as normais da espécie; as consequências não desbordam da normalidade para essa espécie de crime.

Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, passo à análise das circunstâncias judiciais preponderantes: a natureza da droga apreendia deve prejudica-lo, porquanto trata-se de "cocaína", que é conhecida pela capacidade de causar grande dependência nos usuários, violando de forma mais gravosa o bem jurídico tutelado; a quantidade da substância entorpecente apreendida deve prejudicar o réu, porquanto foram apreendidos 21,870Kg (vinte e um quilos e oitocentos e setenta gramas) da droga; conduta social não restou esclarecida nos autos; inexistem elementos suficientes para se definir a personalidade do agente.

Assim sendo, na primeira fase, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase, devem ser consideradas a causa de aumento de pena relativa ao tráfico interestadual, conforme fundamentação, e a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, tendo em vista que o réu é primário, possui bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e não integra organização criminosa.

No que diz respeito à causa de aumento (tráfico interestadual), deve ser a fração aplicada em seu grau mínimo (1/6), tendo em vista que a droga foi apreendida ainda no início do iter criminis, razão pela qual exaspero a pena para 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Em relação à causa de diminuição (tráfico privilegiado), esta deve ser aplicada, também, em seu grau mínimo (1/6) tendo em vista a qualidade e quantidade da droga apreendida, passando a pena para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, que torno definitiva em razão da inexistência de outras causas legais modificadoras.” (eDOC 5, p. 17-19)

Verifico que a dosimetria apresentada no tribunal de origem está fundamentada corretamente e de acordo com a jurisprudência desta Corte.

Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).

Ademais, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)

Nos termos assentados na doutrina: (...) “militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).

Tecidas as considerações pertinentes, verifico que a paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor.

Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a parcialmente a ordem a fim de que seja aplicada a dosimetria determinada na sentença penal condenatória.

Publique-se.

Brasília, 27 de agosto de 2023.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente