Informações do processo RHC 231163

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Alexandre da Silva de Assis contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 811.743/SP. (documento eletrônico 49, p. 1)

Consta dos documentos colacionados a estes autos que o paciente “[...] foi condenado, em primeira instância, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto pelo art. 33, da lei 11.343/06; e 03 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 11 dias-multa, pela prática do crime previsto pelo art. 16 [posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito], da Lei 10.826/03”. (documento eletrônico 24, p. 2)

Neste recurso, sustenta que:

“1. Como se extrai da impetração, o Recorrente foi preso em flagrante delito e posteriormente denunciado, porque policiais militares receberam denúncia anônima de que na Travessa São João, 325, na Cidade de Ribeirão Preto, no Estado de São Paulo, os moradores do local estariam manipulando entorpecentes, sendo que, então, para lá dirigiram-se em patrulhamento. Quando então defronte ao imóvel, os policiais militares avistaram o ora Recorrente na companhia de Marcelo de Jesus Furuya, quando então o Recorrente ingressou abruptamente na residência com a aproximação policial, sendo rendido já no interior da garagem do imóvel, enquanto o coacusado Marcelo foi rendido ainda na calçada;

1.1. Ato contínuo, sem qualquer autorização prévia de qualquer morador do local, os policiais, ilegal e arbitrariamente, invadiram o imóvel, sem qualquer mandado ou autorização prévia registrada, e ali passaram a efetuar revistas em seus cômodos, quando então localizaram no quarto do casal a quantia de R$ 2.019,00 (dois mil e dezenove reais), além de um saco contendo 1kg (um quilo) de cocaína e uma pistola CZ calibre 9mm, número A2033, municiada com 11 cartuchos. Na garagem do imóvel, ainda localizaram cerca de 20.000 eppendorf vazios, sendo então o Recorrente, sua esposa, e o coacusado Marcelo, autuados em flagrante delito;

1.2. Procedida a instrução processual, e mesmo tendo os policiais confirmado que adentraram ao imóvel sem qualquer autorização, o Recorrente foi condenado a uma pena de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado. E mesmo apelando da R. Sentença, essa foi confirmada pelo Tribunal de Justiça Paulista, transitando em julgado a condenação para acusação e defesa;

2. Foi, então, interposta revisão criminal, apontando a manifesta violação de domicílio e a prática de odioso fishing expedition, contudo, a Corte Paulista indeferiu o pleito de revisão, aludindo que se tratava de crime permanente;

2.1. Impetrou-se, então, habeas corpuswrit perante a Corte Coatora, que em decisão monocrática, indeferiu o eppendorf. A busca foi realizada após os policiais receberem uma denúncia de que a residência era usada para o comércio e manipulação de entorpecentes. Durante a observação da residência, os policiais viram dois suspeitos saindo da casa, um deles (Alexandre) voltou para dentro de forma abrupta e foi abordado pelos policiais na garagem, enquanto o outro (Marcelo) foi abordado na calçada e se identificou como Maicon, apresentando uma CNH falsa. Tais circunstâncias não deixam dúvida quanto a presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo crime, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do paciente, especialmente o uso de documento falso’ (sic.);

2.2. Interposto Agravo Regimental, esse foi conhecido e improvido, em julgamento assim ementado: [...].

[...]

5. Consoante entendimento desse Supremo Tribunal Federal, a ação policial de adentrar em domicílio alheio sem ordem judicial, sem fundadas razões, macula a prova obtida desta ação de vício insanável, contaminando de ilicitude a prova obtida de modo a permitir a aplicação irrestrita do inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal;

5.1. É de se ver que a preservação da cláusula constitucional e das normas infraconstitucionais que lhe instrumentalizam, passa, necessariamente, por uma adequada inteligência das exceções que contemplam a própria norma constitucional;

6. Nesse sentido, tem-se que, nos termos constitucionais, a inviolabilidade de domicílio apenas é excepcionada nos seguintes casos: i) flagrante delito; ii) prestação de socorro; iii) cumprimento de mandado judicial e; iv) consentimento do morador;

6.1. Sendo, aliás, essa a premissa do Tema 280 da Repercussão Geral desse Supremo Tribunal Federal, onde o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 603.616/RO, pontuou as exceções admitidas na incursão policial em domicílio alheio, destacando-se: [...].

6.2. In casu, inexistia mandado judicial, sendo certo, ademais, que não se cuidava de prestação de socorro. Não se verifica, outrossim, a ocorrência de consentimento de qualquer morador, que, na expressa dicção do Tema n° 280 de Repercussão Geral, deve ser expressa e registrada, comprovada pela polícia, não podendo ser invertido aqui, o ônus da prova;

7. Não seria despiciendo mencionar, entretanto, que não se pontua qualquer autorização expressa, ou investigação que precedia a suposta ‘denúncia anônima’ que serviu de azo para a invasão de domicílio pelos policiais militares que efetuaram a incursão no domicílio do Recorrente, não servindo, para tanto, a alusão de que foram localizados entorpecentes e arma na residência;

8. Inclusive, vê-se dos julgados emanados desse Excelso Pretório que, ao interpretar parte da referida norma, trilhou na senda do que decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, destacam a imprescindibilidade de elementos que denotem a justa causa para o ingresso na residência, sendo esses prévios à incursão policial em domicílio” (documento eletrônico 55, pp. 2-6)

Ao final, requer:

“Diante do exposto e com fundamento no artigo 102, II, ‘a’, da Constituição Federal e amparo na Lei n° 8.038/90 e demais dispositivos que regulamentam a matéria, interpõe-se o presente RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, aguardando-se, por conseguinte, seja ele devidamente recebido e processado, para que seja DADO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário para o fim de ser CONCEDIDA A ORDEM, para, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, seja declarada a nulidade da ação penal, reconhecendo[1]se a ilicitude da prova obtida em decorrência do ingresso indevido em residência, bem como toda as demais provas (fruits of the poisonous tree), e, em consequência, seja declarada a imprestabilidade de tudo o coletado e o trancamento-arquivamento, ab initio, de todo expediente.” (documento eletrônico 55, p. 16)

Em 14/8/2023 estes autos foram remetidos com vista ao Procurador-Geral da República (documento eletrônico 76).

Posteriormente, o Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima opinou pelo não provimento do recurso. A ementa da manifestação é a seguinte:

“Recurso em Habeas Corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. Alegação de ilicitude das provas em função da invasão de domicílio. Tema 280 RG. Precedentes. Violação de domicílio não caracterizada. Fundadas razões. Constrangimento ilegal não evidenciado. Parecer pelo não provimento do recurso” (documento eletrônico 78, p. 1)

É o relatório necessário. Decido.

Ao julgar o RE 603.616 AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal assentou, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. A ementa do acórdão desse julgamento é a seguinte:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016)

Nessa mesma direção:

“Processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Violação de domicílio. Fundadas razões. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Tráfico privilegiado. Dedicação A atividades criminosas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a ‘[c]onstituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo’ (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes). No mesmo sentido: HC 168.038-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e ARE 1.131.533-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 2. Assim como consta do parecer do Ministério Público Federal, ‘[n]a hipótese dos autos, o ingresso forçado dos agentes públicos em domicílio baseou-se não apenas em denúncia anônima, mas também nos indícios veementes da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes no interior do imóvel alvo da diligência (‘os policiais receberam a notícia de que o local tratava-se de ‘boca de fumo’ e ao chegar lá constataram a existência de forte cheiro de droga, circunstância indicativa do flagrante, razão pela qual adentraram no imóvel, por estar caracterizada a justa causa’), o que legitimou a entrada dos policiais na residência e resultou na apreensão, em poder do recorrente, da expressiva quantidade de entorpecentes: 120 tabletes de cocaína totalizando 130,120kg (cento e trinta quilos e cento e vinte gramas), além de 2,93g de maconha’. 3. Para rever o entendimento adotado pela Corte de origem como requerido nas razões recursais, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus. 4. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão quanto a dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 5. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente ao considerar que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Nesse contexto, não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 6. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 230.533 AgR/MT, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27/9/2023, grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. 1. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ‘ter em depósito’, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). 2. A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente quanto à suposta ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 230.885 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6/9/2023, grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DISPENSA DE MANDADO JUDICIAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. 1. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime (RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). 2. A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente quanto à suposta ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. 3. Agravo Regimental a que nega provimento.” (RHC 229.547 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25/8/2023, grifei)

Feitos esses registros, traslado agora, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE. JUSTA CAUSA OBSERVADA. LEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial é lícito somente quando amparado em fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito, conforme previsto no art. 5º, XI, da Constituição da República e no art. 240 do Código de Processo Penal.

2. No caso em questão, os policiais realizaram uma busca domiciliar na residência do paciente após receberem uma denúncia de que a mesma era utilizada para o tráfico de entorpecentes. Durante diligência realizada próximo à residência do paciente, os policiais viram dois suspeitos saindo da casa, um deles voltou para dentro de forma abrupta e foi abordado pelos policiais na garagem, enquanto o outro foi abordado na calçada e se identificou, apresentando uma CNH falsa. A busca domiciliar em questão resultou na apreensão de uma pistola municiada, dinheiro, moedas e um invólucro contendo um quilo de cocaína, além de 20 mil cápsulas vazias de eppendorfs.

3. Tais circunstâncias, somadas à denúncia recebida, constituem fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo crime, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do paciente, especialmente diante do uso de documento falso, não havendo manifesta ilegalidade a ser reparada.

4. Agravo regimental desprovido.” (documento eletrônico 49, grifei).

Conforme se verifica, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu em sintonia com a referida orientação jurisprudencial fixada por este Supremo Tribunal Federal.

Vê-se, pois, que, na hipótese destes autos, o ingresso dos agentes públicos em domicílio, sem mandado judicial, baseou-se não apenas em denúncia anônima ou em diligências no local, mas, também, no comportamento suspeito do paciente, o que legitimou a ação policial e que resultou na apreensão de “uma pistola municiada, dinheiro, moedas e um invólucro contendo um quilo de cocaína, além de 20 mil

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Alexandre da Silva de Assis contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 811.743/SP. (documento eletrônico 49, p. 1)

Consta dos documentos colacionados a estes autos que o paciente “[...] foi condenado, em primeira instância, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto pelo art. 33, da lei 11.343/06; e 03 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 11 dias-multa, pela prática do crime previsto pelo art. 16 [posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito], da Lei 10.826/03”. (documento eletrônico 24, p. 2)

Neste recurso, sustenta que:

“1. Como se extrai da impetração, o Recorrente foi preso em flagrante delito e posteriormente denunciado, porque policiais militares receberam denúncia anônima de que na Travessa São João, 325, na Cidade de Ribeirão Preto, no Estado de São Paulo, os moradores do local estariam manipulando entorpecentes, sendo que, então, para lá dirigiram-se em patrulhamento. Quando então defronte ao imóvel, os policiais militares avistaram o ora Recorrente na companhia de Marcelo de Jesus Furuya, quando então o Recorrente ingressou abruptamente na residência com a aproximação policial, sendo rendido já no interior da garagem do imóvel, enquanto o coacusado Marcelo foi rendido ainda na calçada;

1.1. Ato contínuo, sem qualquer autorização prévia de qualquer morador do local, os policiais, ilegal e arbitrariamente, invadiram o imóvel, sem qualquer mandado ou autorização prévia registrada, e ali passaram a efetuar revistas em seus cômodos, quando então localizaram no quarto do casal a quantia de R$ 2.019,00 (dois mil e dezenove reais), além de um saco contendo 1kg (um quilo) de cocaína e uma pistola CZ calibre 9mm, número A2033, municiada com 11 cartuchos. Na garagem do imóvel, ainda localizaram cerca de 20.000 eppendorf vazios, sendo então o Recorrente, sua esposa, e o coacusado Marcelo, autuados em flagrante delito;

1.2. Procedida a instrução processual, e mesmo tendo os policiais confirmado que adentraram ao imóvel sem qualquer autorização, o Recorrente foi condenado a uma pena de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado. E mesmo apelando da R. Sentença, essa foi confirmada pelo Tribunal de Justiça Paulista, transitando em julgado a condenação para acusação e defesa;

2. Foi, então, interposta revisão criminal, apontando a manifesta violação de domicílio e a prática de odioso fishing expedition, contudo, a Corte Paulista indeferiu o pleito de revisão, aludindo que se tratava de crime permanente;

2.1. Impetrou-se, então, habeas corpuswrit perante a Corte Coatora, que em decisão monocrática, indeferiu o eppendorf. A busca foi realizada após os policiais receberem uma denúncia de que a residência era usada para o comércio e manipulação de entorpecentes. Durante a observação da residência, os policiais viram dois suspeitos saindo da casa, um deles (Alexandre) voltou para dentro de forma abrupta e foi abordado pelos policiais na garagem, enquanto o outro (Marcelo) foi abordado na calçada e se identificou como Maicon, apresentando uma CNH falsa. Tais circunstâncias não deixam dúvida quanto a presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo crime, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do paciente, especialmente o uso de documento falso’ (sic.);

2.2. Interposto Agravo Regimental, esse foi conhecido e improvido, em julgamento assim ementado: [...].

[...]

5. Consoante entendimento desse Supremo Tribunal Federal, a ação policial de adentrar em domicílio alheio sem ordem judicial, sem fundadas razões, macula a prova obtida desta ação de vício insanável, contaminando de ilicitude a prova obtida de modo a permitir a aplicação irrestrita do inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal;

5.1. É de se ver que a preservação da cláusula constitucional e das normas infraconstitucionais que lhe instrumentalizam, passa, necessariamente, por uma adequada inteligência das exceções que contemplam a própria norma constitucional;

6. Nesse sentido, tem-se que, nos termos constitucionais, a inviolabilidade de domicílio apenas é excepcionada nos seguintes casos: i) flagrante delito; ii) prestação de socorro; iii) cumprimento de mandado judicial e; iv) consentimento do morador;

6.1. Sendo, aliás, essa a premissa do Tema 280 da Repercussão Geral desse Supremo Tribunal Federal, onde o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 603.616/RO, pontuou as exceções admitidas na incursão policial em domicílio alheio, destacando-se: [...].

6.2. In casu, inexistia mandado judicial, sendo certo, ademais, que não se cuidava de prestação de socorro. Não se verifica, outrossim, a ocorrência de consentimento de qualquer morador, que, na expressa dicção do Tema n° 280 de Repercussão Geral, deve ser expressa e registrada, comprovada pela polícia, não podendo ser invertido aqui, o ônus da prova;

7. Não seria despiciendo mencionar, entretanto, que não se pontua qualquer autorização expressa, ou investigação que precedia a suposta ‘denúncia anônima’ que serviu de azo para a invasão de domicílio pelos policiais militares que efetuaram a incursão no domicílio do Recorrente, não servindo, para tanto, a alusão de que foram localizados entorpecentes e arma na residência;

8. Inclusive, vê-se dos julgados emanados desse Excelso Pretório que, ao interpretar parte da referida norma, trilhou na senda do que decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, destacam a imprescindibilidade de elementos que denotem a justa causa para o ingresso na residência, sendo esses prévios à incursão policial em domicílio” (documento eletrônico 55, pp. 2-6)

Ao final, requer:

“Diante do exposto e com fundamento no artigo 102, II, ‘a’, da Constituição Federal e amparo na Lei n° 8.038/90 e demais dispositivos que regulamentam a matéria, interpõe-se o presente RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, aguardando-se, por conseguinte, seja ele devidamente recebido e processado, para que seja DADO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário para o fim de ser CONCEDIDA A ORDEM, para, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, seja declarada a nulidade da ação penal, reconhecendo[1]se a ilicitude da prova obtida em decorrência do ingresso indevido em residência, bem como toda as demais provas (fruits of the poisonous tree), e, em consequência, seja declarada a imprestabilidade de tudo o coletado e o trancamento-arquivamento, ab initio, de todo expediente.” (documento eletrônico 55, p. 16)

Em 14/8/2023 estes autos foram remetidos com vista ao Procurador-Geral da República (documento eletrônico 76).

Posteriormente, o Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima opinou pelo não provimento do recurso. A ementa da manifestação é a seguinte:

“Recurso em Habeas Corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. Alegação de ilicitude das provas em função da invasão de domicílio. Tema 280 RG. Precedentes. Violação de domicílio não caracterizada. Fundadas razões. Constrangimento ilegal não evidenciado. Parecer pelo não provimento do recurso” (documento eletrônico 78, p. 1)

É o relatório necessário. Decido.

Ao julgar o RE 603.616 AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal assentou, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. A ementa do acórdão desse julgamento é a seguinte:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016)

Nessa mesma direção:

“Processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Violação de domicílio. Fundadas razões. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Tráfico privilegiado. Dedicação A atividades criminosas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a ‘[c]onstituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo’ (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes). No mesmo sentido: HC 168.038-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e ARE 1.131.533-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 2. Assim como consta do parecer do Ministério Público Federal, ‘[n]a hipótese dos autos, o ingresso forçado dos agentes públicos em domicílio baseou-se não apenas em denúncia anônima, mas também nos indícios veementes da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes no interior do imóvel alvo da diligência (‘os policiais receberam a notícia de que o local tratava-se de ‘boca de fumo’ e ao chegar lá constataram a existência de forte cheiro de droga, circunstância indicativa do flagrante, razão pela qual adentraram no imóvel, por estar caracterizada a justa causa’), o que legitimou a entrada dos policiais na residência e resultou na apreensão, em poder do recorrente, da expressiva quantidade de entorpecentes: 120 tabletes de cocaína totalizando 130,120kg (cento e trinta quilos e cento e vinte gramas), além de 2,93g de maconha’. 3. Para rever o entendimento adotado pela Corte de origem como requerido nas razões recursais, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus. 4. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão quanto a dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 5. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente ao considerar que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Nesse contexto, não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 6. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 230.533 AgR/MT, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27/9/2023, grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. 1. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ‘ter em depósito’, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). 2. A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente quanto à suposta ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 230.885 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6/9/2023, grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DISPENSA DE MANDADO JUDICIAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. 1. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime (RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). 2. A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente quanto à suposta ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. 3. Agravo Regimental a que nega provimento.” (RHC 229.547 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25/8/2023, grifei)

Feitos esses registros, traslado agora, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE. JUSTA CAUSA OBSERVADA. LEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial é lícito somente quando amparado em fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito, conforme previsto no art. 5º, XI, da Constituição da República e no art. 240 do Código de Processo Penal.

2. No caso em questão, os policiais realizaram uma busca domiciliar na residência do paciente após receberem uma denúncia de que a mesma era utilizada para o tráfico de entorpecentes. Durante diligência realizada próximo à residência do paciente, os policiais viram dois suspeitos saindo da casa, um deles voltou para dentro de forma abrupta e foi abordado pelos policiais na garagem, enquanto o outro foi abordado na calçada e se identificou, apresentando uma CNH falsa. A busca domiciliar em questão resultou na apreensão de uma pistola municiada, dinheiro, moedas e um invólucro contendo um quilo de cocaína, além de 20 mil cápsulas vazias de eppendorfs.

3. Tais circunstâncias, somadas à denúncia recebida, constituem fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo crime, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do paciente, especialmente diante do uso de documento falso, não havendo manifesta ilegalidade a ser reparada.

4. Agravo regimental desprovido.” (documento eletrônico 49, grifei).

Conforme se verifica, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu em sintonia com a referida orientação jurisprudencial fixada por este Supremo Tribunal Federal.

Vê-se, pois, que, na hipótese destes autos, o ingresso dos agentes públicos em domicílio, sem mandado judicial, baseou-se não apenas em denúncia anônima ou em diligências no local, mas, também, no comportamento suspeito do paciente, o que legitimou a ação policial e que resultou na apreensão de “uma pistola municiada, dinheiro, moedas e um invólucro contendo um quilo de cocaína, além de 20 mil