Informações do processo RHC 231134

DECISÃO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBOS MAJORADOS. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO PESSOAL RATIFICADO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO E DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA: NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.6.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Washington Sergio de Souza da Silva Habeas Corpus n. 822.158/SP.

O caso

2. Consta dos documentos do presente recurso que, em 25.6.2021, o recorrente foi condenado àsTem-se na sentença: penas de seis anos e oito meses de reclusão e dezesseis dias-multa, pelo delito de roubo majorado, em concurso material, praticado em 10.8.2019 (inc. I do § 2º-A e no inc. II do § 2º do art. 157 c/c art. 69 do Código Penal), e oito anos e quatro meses de reclusão e vinte dias-multa, pelo delito de roubo majorado, praticado quatro vezes em continuidade delitiva em 21.8.2019 (inc. I do § 2º-A e no inc. II do § 2º do art. 157, na forma do art. 71 do Código Penal. As penas somadas totalizaram quinze anos de reclusão, em regime inicial fechado (fl. 11, e-doc. 11).

“O réu será julgado pelo delito de roubo praticado em 10 de agosto, em concurso material com as quatro infrações, também de roubo, do dia 21 de agosto, que serão reconhecidas sob a hipótese de crime continuado.

Começo a dosimetria da pena pelo roubo do dia 10 de agosto de 2019.

Em primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais a motivarem a exasperação idônea da pena-base acima do mínimo legal. Não se acolhe a tese de que o prejuízo econômico da vítima em questão operaria para legitimar o aumento, tendo em vista já se tratar de crime de natureza patrimonial. Aplica-se, portanto, a pena-base, de 4 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Em segunda fase, reconheço a confissão espontânea como circunstância atenuante, sem ignorar, contudo, a Súmula nº 231 do C. STJ, de modo que mantida a pena.

Em terceira fase, reconheço a incidência das qualificadoras do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo e promovo aumento de pena considerando o maior aumento previsto, qual seja, de 2/3, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal. Resulta ao final a pena de 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa para o delito praticado no dia 10 de agosto de 2019.

Por sua vez, em relação aos roubos praticados no dia 21 de agosto de 2019, permanece até a terceira fase a pena anteriormente cominada, uma vez que inexistentes dados que alterem a fixação da pena nos moldes apresentados. Resta considerar somente o aumento referente à incidência do crime continuado.

Parto, portanto, da pena de 6 anos e 8 meses e 16 dias-multa, e emprego o aumento de 1/4, com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que fixa como critério a ser considerado o número de infrações praticadas: ‘Em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações’ (STJ HC nº 469.749/SP Rel. Min. Ribeiro Dantas j. 27.11.18).

Ao final, fica fixada a pena para os delitos praticados no dia 21 de agosto de 2019, em 8 anos e 4 meses de reclusão e 20 dias-multa.

Somando-se as penas dos crimes praticados, tem-se a pena final de 15 anos de reclusão e 36 dias-multa” .

3. Em 2.2.2022, a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento à Apelação Criminal n. 1525381-19.2019.8.26.0050, interposta pela defesa, sendo mantida integralmente a sentença:

“ROUBOS MAJORADOS. Concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Prova robusta da autoria, da materialidade e das majorantes. Confissão de WASHINGTON quanto aos crimes praticados nos dias 10 e 21 de agosto de 2019. RAFAEL que admitiu participação nos assaltos cometidos no dia 21. Vítima Luís Murilo (roubo da motocicleta ocorrido no dia 10) que reconheceu WASHINGTON. Relatos dos policiais militares, confirmando a perseguição dos réus na motocicleta de Luis Murilo, na posse dos celulares das vítimas dos roubos do dia 21. Condenações mantidas (a de WASHINGTON por todos os roubos e a de RAFAEL pelos roubos cometidos no dia 21). Penas inalteradas. Básicas de ambos os réus estabelecidas nos pisos legais. Confissões espontâneas que não tiveram o condão de conduzi-las, na segunda fase, aquém desses patamares (Súmula 231, STJ). Na terceira fase, aumento de dois terços por conta das majorantes. Em relação aos roubos ocorridos no dia 21, acréscimo de um quarto a título de continuidade delitiva, tendo em vista a quantidade de patrimônios atingidos (quatro). Reprimendas de WASHINGTON (roubos praticados nos dias 10 e 21) somadas, por conta do concurso material, não havendo se falar em continuidade delitiva entre os crimes ocorridos nas duas datas, pois cometidos em circunstâncias e modos de execução distintos. Regime fechado bem estabelecido. Recursos improvidos” (e-doc. 14).

4. Contra esse julgado impetrou-se o Habeas Corpus n. 822.158/SP no Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Ribeiro Dantas, no qual a defesa postulou a absolvição do recorrente. Suscitou a nulidade do reconhecimento pessoal pela não observância do art. 226 do Código de Processo Penal, a ausência de provas ou o reconhecimento da continuidade delitiva quanto ao delito de roubo praticado em 10.8.2019, em relação ao qual foi assentado o concurso material nas instâncias antecedentes (fl. 1, e-doc. 26).

Em 15.5.2023, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do Habeas Corpus n. 822.158/SP (e-doc. 26).

Essa decisão foi objeto do agravo regimental da defesa, desprovido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, em 26.6.2023:

“PROCESSO PENAL E PENAL AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA DELITIVA E PROVA DA MATERIALIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, ‘em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo’ (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).

2. No caso dos autos, a suposta autoria delitiva não tem como único elemento de prova, o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, pois a vítima identificou alguns dos objetos apreendidos na casa do paciente como sendo aqueles subtraídos da sua residência, tendo destacado que na fotografia o réu estava utilizando um shorts que lhe foi subtraído.

3. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, quatro requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente.

4. No caso, o Tribunal a quo não constatou a existência do preenchimento dos requisitos objetivos necessários para a configuração da hipótese do art. 71 do CP, máxime em virtude dos delitos terem sido realizados em circunstâncias distintas e por ter o primeiro sido perpetrado com o objetivo de subtrair a motocicleta que seria empregada dias depois na prática de outros crimes.

5. Pretender conclusão diversa seria inviável nesta estreita via do habeas corpus, sob pena de indevido revolvimento fático-probatório.

6 Agravo regimental” (e-doc. 40).

5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega que a condenação teria sido baseada apenas na sua confissão espontânea, em pretensa afronta ao disposto no art. 197 do Código de Processo Penal, à jurisprudência deste Supremo Tribunal e ao princípio da segurança jurídica (fls. 5-8, e-doc. 47).

Ressalta que, quando “interrogado em juízo sob o manto do contraditório e da ampla defesa, (...) confessou a prática dos delitos. O conjunto probatório angariado durante a instrução, no entanto, é extremamente frágil para embasar um decreto condenatório” (fl. 7, e-doc. 47).

Argumenta que “o reconhecimento pessoal realizado na fase de inquérito policial [teria sido realizado de maneira] coletiv[a], em manifesto desacordo com a norma do artigo 226 do Código de Processo Penal”.Enfatiza que a vítima e a testemunha reconhecedoras não realizaram descrição prévia dos agentes. Ademais, os réus a serem reconhecidos não foram colocados ao lado de outras pessoas semelhantes fisicamente, para que os reconhecedores apontassem os responsáveis pelo roubo” (fl. 8, e-doc. 47).

Sustenta que as provas produzidas pelas testemunhas de acusação teriam sido produzidas em sede policial e não poderiam ter sido utilizadas para condenação do recorrente. Ressalta que a “única prova que indicaria o cometimento do delito pelo [recorrente], consiste exclusivamente na palavra dos policiais responsáveis pela prisão dos acusados”, que não presenciaram os fatos, sem a observância do disposto no art. 155 do Código de Processo Penal (fls. 10-11, e-doc. 47).

Assinala que o conjunto probatório produzido para a condenação do recorrente teria afrontado o disposto no inc. VII do art. 386 do Código de Processo Penal, pois “tanto o juízo de piso quanto a autoridade coatora se valeram de presunção, achismo e ilegalidade e fragilidades das provas, de modo que o ato coator deve ser cassadoin dubio pro reo”. Menciona que a Constituição da República assegura a presunção de inocência e cita o princípio do

Defende que a “sentença considerou o crime continuado apenas em relação às infrações cometidas no dia 21 de agosto, mas considerou haver concurso material de infrações com o roubo ocorrido 11 dias antes, no dia 10 de agosto, de modo que as penas restaram somadaspresentes os requisitos do artigo 71 do Código Penal, visto que se tratam de ‘crimes da mesma espécie’ praticados nas mesmas ‘condições ”. Assevera “de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes’, (...) [quanto aos] delitos dos dias 10 e 21 de agosto, de modo a aplicar a pena do maior com o aumento de 1/3 nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, isto é, de acordo com o número de infrações”  (fls. 12-13, e-doc. 47).

Aponta pretensa teratologia na decisão coatora, por ter se baseado em jurisprudência desatualizada, dos anos de 1990, 1991 e 1992 (fl. 14, e-doc. 47).

Este os requerimentos e os pedidos:

“Ante o exposto, pelo conhecimento do Recurso Ordinário Constitucional em Habeas Corpus, deferindo-se a liminar, convalidando-a no mérito, absolvendo o paciente, ou readequado a pena, e substituindo a privativa de liberdade por restritivas de direitos, reformando-se a r. decisão vergastada” (fl. 15, e-doc. 47).

A Procuradoria-Geral da República optou não se manifestou no processo, pois o Ministério Público do Estado de São Paulo foi intimado, como disposto no julgamento da “repercussão geral no RE nº 985.392/RS, tema 946, que [reconheceu] a legitimidade dos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal para atuar diretamente como parte perante os Tribunais Superiores”. O Ministério Público estadual não apresentou contrarrazões, conforme atestado na certidão de decurso (e-docs. 65 e 70).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

6. O pedido apresentado pelo recorrente é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

7. No presente recurso ordinário em habeas corpus, pretende-se a absolvição do recorrente, com alegação de nulidade do conjunto probatório, que estaria fundamentado apenas na sua confissão, em provas frágeis e no reconhecimento pessoal realizado na fase inquisitorial, em desacordo com odisposto no art. 226 do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, postula-se o reconhecimento da continuidade delitiva, afastada pelas instâncias precedentes, quanto ao delito de roubo majorado ocorrido em 10.8.2019.

8. Quanto à alegação de nulidade por falha na instrução processual quanto ao reconhecimento pessoal, no acórdão objeto deste recurso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao Agravo Regimental em Habeas Corpus n., assentou: 822.158/SP

“No caso, o Colegiado de origem manteve a condenação do réu pelos seguintes fundamentos:

‘[C]umpre observar que eventual inobservância do procedimento preconizado pelo artigo 226, do Código de Processo Penal, não macula de nulidade o presente feito, pois as cautelas recomendadas pelo referido dispositivo legal podem ser dispensadas, como já decidiu a 6ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: ‘O reconhecimento de pessoa não está vinculado, necessariamente, à regra do art. 226 do Código de Processo Penal. Se o criminoso é reconhecido pela testemunha, de plano, ao chegar à delegacia de polícia, onde aquele se encontrava, entre várias pessoas, não se há de anular o reconhecimento, desde que integrado no conjunto das provas que incriminaram o acusado’ (STJ, 6ª Turma, RE nº 1.955/RJ, Rel. Min. José Cândido, DJU 08.4.91, p. 3.892). No mesmo sentido, assim também decidiu a 5ª Turma da Corte Superior: ‘Não se reconhece ilegalidade no posicionamento do réu sozinho para o reconhecimento, pois o art. 226, II, do Código de Processo Penal, determina que o agente seja colocado ao lado de outras pessoas que com ele tiverem semelhança 'se possível', sendo tal determinação, portanto, recomendável, mas não essencial’ (HC nº 7.802-RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 21/06/99, p. 172). O policial militar André informou que, na data dos fatos, estava com sua parceira de farda Loraine, pela Vila Ema, quando um motorista passou por eles noticiando que dois indivíduos, em uma motocicleta, estavam praticando assaltos naquela região. Iniciado o patrulhamento, depararam-se com referida motocicleta, ocupada por dois homens. Ao perceber a aproximação da guarnição, o condutor da motocicleta empreendeu fuga. Passados cinco minutos, o garupa virou-se em direção à viatura e apontou uma arma de fogo. Por essa razão, ele (o depoente) realizou dois disparos em direção à motocicleta, o condutor caiu e o garupa continuou a lhes apontar a arma de fogo. Loraine permaneceu com o rapaz baleado, enquanto ele perseguiu o comparsa, conseguindo detê-lo. Durante a fuga, o garupa dispensou o revólver que utilizara, que não conseguiu encontrar em um primeiro momento. Minutos depois, o COPOM irradiou o recebimento de chamado de um morador noticiando que havia encontrado a arma de fogo na sua casa, localizada no trajeto realizado na perseguição ao garupa da motocicleta, e constataram que era produto de roubo. O proprietário da motocicleta compareceu à Delegacia naquela mesma data. As vítimas, que tiveram seus celulares subtraídos, reconheceram os detidos. Lembrou-se que, quando da abordagem dos réus, encontraram vários aparelhos celulares na mochila que estava com o motorista da motocicleta, o que possibilitou o contato com as respectivas vítimas (gravação digital). Vale destacar que os policiais são agentes públicos que gozam da presunção de idoneidade no exercício da função e, por isso, as

DECISÃO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBOS MAJORADOS. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO PESSOAL RATIFICADO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO E DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA: NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.6.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Washington Sergio de Souza da Silva Habeas Corpus n. 822.158/SP.

O caso

2. Consta dos documentos do presente recurso que, em 25.6.2021, o recorrente foi condenado àsTem-se na sentença: penas de seis anos e oito meses de reclusão e dezesseis dias-multa, pelo delito de roubo majorado, em concurso material, praticado em 10.8.2019 (inc. I do § 2º-A e no inc. II do § 2º do art. 157 c/c art. 69 do Código Penal), e oito anos e quatro meses de reclusão e vinte dias-multa, pelo delito de roubo majorado, praticado quatro vezes em continuidade delitiva em 21.8.2019 (inc. I do § 2º-A e no inc. II do § 2º do art. 157, na forma do art. 71 do Código Penal. As penas somadas totalizaram quinze anos de reclusão, em regime inicial fechado (fl. 11, e-doc. 11).

“O réu será julgado pelo delito de roubo praticado em 10 de agosto, em concurso material com as quatro infrações, também de roubo, do dia 21 de agosto, que serão reconhecidas sob a hipótese de crime continuado.

Começo a dosimetria da pena pelo roubo do dia 10 de agosto de 2019.

Em primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais a motivarem a exasperação idônea da pena-base acima do mínimo legal. Não se acolhe a tese de que o prejuízo econômico da vítima em questão operaria para legitimar o aumento, tendo em vista já se tratar de crime de natureza patrimonial. Aplica-se, portanto, a pena-base, de 4 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Em segunda fase, reconheço a confissão espontânea como circunstância atenuante, sem ignorar, contudo, a Súmula nº 231 do C. STJ, de modo que mantida a pena.

Em terceira fase, reconheço a incidência das qualificadoras do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo e promovo aumento de pena considerando o maior aumento previsto, qual seja, de 2/3, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal. Resulta ao final a pena de 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa para o delito praticado no dia 10 de agosto de 2019.

Por sua vez, em relação aos roubos praticados no dia 21 de agosto de 2019, permanece até a terceira fase a pena anteriormente cominada, uma vez que inexistentes dados que alterem a fixação da pena nos moldes apresentados. Resta considerar somente o aumento referente à incidência do crime continuado.

Parto, portanto, da pena de 6 anos e 8 meses e 16 dias-multa, e emprego o aumento de 1/4, com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que fixa como critério a ser considerado o número de infrações praticadas: ‘Em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações’ (STJ HC nº 469.749/SP Rel. Min. Ribeiro Dantas j. 27.11.18).

Ao final, fica fixada a pena para os delitos praticados no dia 21 de agosto de 2019, em 8 anos e 4 meses de reclusão e 20 dias-multa.

Somando-se as penas dos crimes praticados, tem-se a pena final de 15 anos de reclusão e 36 dias-multa” .

3. Em 2.2.2022, a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento à Apelação Criminal n. 1525381-19.2019.8.26.0050, interposta pela defesa, sendo mantida integralmente a sentença:

“ROUBOS MAJORADOS. Concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Prova robusta da autoria, da materialidade e das majorantes. Confissão de WASHINGTON quanto aos crimes praticados nos dias 10 e 21 de agosto de 2019. RAFAEL que admitiu participação nos assaltos cometidos no dia 21. Vítima Luís Murilo (roubo da motocicleta ocorrido no dia 10) que reconheceu WASHINGTON. Relatos dos policiais militares, confirmando a perseguição dos réus na motocicleta de Luis Murilo, na posse dos celulares das vítimas dos roubos do dia 21. Condenações mantidas (a de WASHINGTON por todos os roubos e a de RAFAEL pelos roubos cometidos no dia 21). Penas inalteradas. Básicas de ambos os réus estabelecidas nos pisos legais. Confissões espontâneas que não tiveram o condão de conduzi-las, na segunda fase, aquém desses patamares (Súmula 231, STJ). Na terceira fase, aumento de dois terços por conta das majorantes. Em relação aos roubos ocorridos no dia 21, acréscimo de um quarto a título de continuidade delitiva, tendo em vista a quantidade de patrimônios atingidos (quatro). Reprimendas de WASHINGTON (roubos praticados nos dias 10 e 21) somadas, por conta do concurso material, não havendo se falar em continuidade delitiva entre os crimes ocorridos nas duas datas, pois cometidos em circunstâncias e modos de execução distintos. Regime fechado bem estabelecido. Recursos improvidos” (e-doc. 14).

4. Contra esse julgado impetrou-se o Habeas Corpus n. 822.158/SP no Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Ribeiro Dantas, no qual a defesa postulou a absolvição do recorrente. Suscitou a nulidade do reconhecimento pessoal pela não observância do art. 226 do Código de Processo Penal, a ausência de provas ou o reconhecimento da continuidade delitiva quanto ao delito de roubo praticado em 10.8.2019, em relação ao qual foi assentado o concurso material nas instâncias antecedentes (fl. 1, e-doc. 26).

Em 15.5.2023, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do Habeas Corpus n. 822.158/SP (e-doc. 26).

Essa decisão foi objeto do agravo regimental da defesa, desprovido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, em 26.6.2023:

“PROCESSO PENAL E PENAL AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA DELITIVA E PROVA DA MATERIALIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, ‘em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo’ (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).

2. No caso dos autos, a suposta autoria delitiva não tem como único elemento de prova, o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, pois a vítima identificou alguns dos objetos apreendidos na casa do paciente como sendo aqueles subtraídos da sua residência, tendo destacado que na fotografia o réu estava utilizando um shorts que lhe foi subtraído.

3. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, quatro requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente.

4. No caso, o Tribunal a quo não constatou a existência do preenchimento dos requisitos objetivos necessários para a configuração da hipótese do art. 71 do CP, máxime em virtude dos delitos terem sido realizados em circunstâncias distintas e por ter o primeiro sido perpetrado com o objetivo de subtrair a motocicleta que seria empregada dias depois na prática de outros crimes.

5. Pretender conclusão diversa seria inviável nesta estreita via do habeas corpus, sob pena de indevido revolvimento fático-probatório.

6 Agravo regimental” (e-doc. 40).

5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega que a condenação teria sido baseada apenas na sua confissão espontânea, em pretensa afronta ao disposto no art. 197 do Código de Processo Penal, à jurisprudência deste Supremo Tribunal e ao princípio da segurança jurídica (fls. 5-8, e-doc. 47).

Ressalta que, quando “interrogado em juízo sob o manto do contraditório e da ampla defesa, (...) confessou a prática dos delitos. O conjunto probatório angariado durante a instrução, no entanto, é extremamente frágil para embasar um decreto condenatório” (fl. 7, e-doc. 47).

Argumenta que “o reconhecimento pessoal realizado na fase de inquérito policial [teria sido realizado de maneira] coletiv[a], em manifesto desacordo com a norma do artigo 226 do Código de Processo Penal”.Enfatiza que a vítima e a testemunha reconhecedoras não realizaram descrição prévia dos agentes. Ademais, os réus a serem reconhecidos não foram colocados ao lado de outras pessoas semelhantes fisicamente, para que os reconhecedores apontassem os responsáveis pelo roubo” (fl. 8, e-doc. 47).

Sustenta que as provas produzidas pelas testemunhas de acusação teriam sido produzidas em sede policial e não poderiam ter sido utilizadas para condenação do recorrente. Ressalta que a “única prova que indicaria o cometimento do delito pelo [recorrente], consiste exclusivamente na palavra dos policiais responsáveis pela prisão dos acusados”, que não presenciaram os fatos, sem a observância do disposto no art. 155 do Código de Processo Penal (fls. 10-11, e-doc. 47).

Assinala que o conjunto probatório produzido para a condenação do recorrente teria afrontado o disposto no inc. VII do art. 386 do Código de Processo Penal, pois “tanto o juízo de piso quanto a autoridade coatora se valeram de presunção, achismo e ilegalidade e fragilidades das provas, de modo que o ato coator deve ser cassadoin dubio pro reo”. Menciona que a Constituição da República assegura a presunção de inocência e cita o princípio do

Defende que a “sentença considerou o crime continuado apenas em relação às infrações cometidas no dia 21 de agosto, mas considerou haver concurso material de infrações com o roubo ocorrido 11 dias antes, no dia 10 de agosto, de modo que as penas restaram somadaspresentes os requisitos do artigo 71 do Código Penal, visto que se tratam de ‘crimes da mesma espécie’ praticados nas mesmas ‘condições ”. Assevera “de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes’, (...) [quanto aos] delitos dos dias 10 e 21 de agosto, de modo a aplicar a pena do maior com o aumento de 1/3 nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, isto é, de acordo com o número de infrações”  (fls. 12-13, e-doc. 47).

Aponta pretensa teratologia na decisão coatora, por ter se baseado em jurisprudência desatualizada, dos anos de 1990, 1991 e 1992 (fl. 14, e-doc. 47).

Este os requerimentos e os pedidos:

“Ante o exposto, pelo conhecimento do Recurso Ordinário Constitucional em Habeas Corpus, deferindo-se a liminar, convalidando-a no mérito, absolvendo o paciente, ou readequado a pena, e substituindo a privativa de liberdade por restritivas de direitos, reformando-se a r. decisão vergastada” (fl. 15, e-doc. 47).

A Procuradoria-Geral da República optou não se manifestou no processo, pois o Ministério Público do Estado de São Paulo foi intimado, como disposto no julgamento da “repercussão geral no RE nº 985.392/RS, tema 946, que [reconheceu] a legitimidade dos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal para atuar diretamente como parte perante os Tribunais Superiores”. O Ministério Público estadual não apresentou contrarrazões, conforme atestado na certidão de decurso (e-docs. 65 e 70).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

6. O pedido apresentado pelo recorrente é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

7. No presente recurso ordinário em habeas corpus, pretende-se a absolvição do recorrente, com alegação de nulidade do conjunto probatório, que estaria fundamentado apenas na sua confissão, em provas frágeis e no reconhecimento pessoal realizado na fase inquisitorial, em desacordo com odisposto no art. 226 do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, postula-se o reconhecimento da continuidade delitiva, afastada pelas instâncias precedentes, quanto ao delito de roubo majorado ocorrido em 10.8.2019.

8. Quanto à alegação de nulidade por falha na instrução processual quanto ao reconhecimento pessoal, no acórdão objeto deste recurso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao Agravo Regimental em Habeas Corpus n., assentou: 822.158/SP

“No caso, o Colegiado de origem manteve a condenação do réu pelos seguintes fundamentos:

‘[C]umpre observar que eventual inobservância do procedimento preconizado pelo artigo 226, do Código de Processo Penal, não macula de nulidade o presente feito, pois as cautelas recomendadas pelo referido dispositivo legal podem ser dispensadas, como já decidiu a 6ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: ‘O reconhecimento de pessoa não está vinculado, necessariamente, à regra do art. 226 do Código de Processo Penal. Se o criminoso é reconhecido pela testemunha, de plano, ao chegar à delegacia de polícia, onde aquele se encontrava, entre várias pessoas, não se há de anular o reconhecimento, desde que integrado no conjunto das provas que incriminaram o acusado’ (STJ, 6ª Turma, RE nº 1.955/RJ, Rel. Min. José Cândido, DJU 08.4.91, p. 3.892). No mesmo sentido, assim também decidiu a 5ª Turma da Corte Superior: ‘Não se reconhece ilegalidade no posicionamento do réu sozinho para o reconhecimento, pois o art. 226, II, do Código de Processo Penal, determina que o agente seja colocado ao lado de outras pessoas que com ele tiverem semelhança 'se possível', sendo tal determinação, portanto, recomendável, mas não essencial’ (HC nº 7.802-RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 21/06/99, p. 172). O policial militar André informou que, na data dos fatos, estava com sua parceira de farda Loraine, pela Vila Ema, quando um motorista passou por eles noticiando que dois indivíduos, em uma motocicleta, estavam praticando assaltos naquela região. Iniciado o patrulhamento, depararam-se com referida motocicleta, ocupada por dois homens. Ao perceber a aproximação da guarnição, o condutor da motocicleta empreendeu fuga. Passados cinco minutos, o garupa virou-se em direção à viatura e apontou uma arma de fogo. Por essa razão, ele (o depoente) realizou dois disparos em direção à motocicleta, o condutor caiu e o garupa continuou a lhes apontar a arma de fogo. Loraine permaneceu com o rapaz baleado, enquanto ele perseguiu o comparsa, conseguindo detê-lo. Durante a fuga, o garupa dispensou o revólver que utilizara, que não conseguiu encontrar em um primeiro momento. Minutos depois, o COPOM irradiou o recebimento de chamado de um morador noticiando que havia encontrado a arma de fogo na sua casa, localizada no trajeto realizado na perseguição ao garupa da motocicleta, e constataram que era produto de roubo. O proprietário da motocicleta compareceu à Delegacia naquela mesma data. As vítimas, que tiveram seus celulares subtraídos, reconheceram os detidos. Lembrou-se que, quando da abordagem dos réus, encontraram vários aparelhos celulares na mochila que estava com o motorista da motocicleta, o que possibilitou o contato com as respectivas vítimas (gravação digital). Vale destacar que os policiais são agentes públicos que gozam da presunção de idoneidade no exercício da função e, por isso, as