Informações do processo HC 231252

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Luana Karina Gorisch e outro, em favor de Rodolpho Cesar Botemberger, contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 829.213/PR.

Colho da decisão impugnada:

“Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 1.041 (um mil e quarenta e um) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, e art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06 (fls. 30-52).

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 15-29.

Dai o presente writ, onde a impetrante aponta a ocorrência de bis in idem na utilização da quantidade de drogas apreendidas para exasperar a pena na primeira e terceira fase da dosimetria, bem como negativa de aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Requer, assim, a concessão da ordem para que a pena seja devidamente redimensionada. (eDOC 5)

No STJ, o habeas corpus foi denegado. Não foi interposto agravo regimental.

Nesta Corte, o impetrante requer “(i)- Seja concedido o pedido de liminar inaudita altera parte, por ser nitidamente matéria que versa sobre a aplicação do direito público com entendimento pacificado nos tribunais superiores, podendo ser julgado pelo próprio nobre relator do presente remédio constitucional, conforme prevê o artigo 192 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal; (ii)- Seja concedida a ordem para reformar a Sentença e Acórdão atacados, ainda que a ordem seja concedida de ofício (reconhecida a afronta jurisprudencial, legal e constitucional), determinando a redução da pena-base, podendo ser fixada próximo ao mínimo legal ainda na primeira fase da dosimetria da pena, analisando as circunstâncias pessoais favoráveis do Paciente (artigo 59, inciso IV do Código Penal), como bem demonstrado ao longo de todo o processo e vida pregressa do Paciente; como bem reconhecer a violação ao princípio ne bis in idem na terceira fase da dosimetria, uma vez que a quantidade de entorpecente não pode ser duas vezes valorada; (iii)- Ao final seja concedida a ordem do presente Habeas Corpus determinando, também, que seja estabelecida a benesse do tráfico privilegiado, até para fins de execução penal, aplicando-se o § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, preferencialmente em seu patamar máximo, considerando o preenchimento de todos os requisitos objetivos e subjetivos necessários para a devida concessão- como bem apontou o Subprocurador Geral da República em seu parecer.”

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.

É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:

“Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)

“Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020)

O Supremo Tribunal Federal não é revisor direto de decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior, mas o colegiado ao qual pertence, razão por que deveria o paciente interpor o competente agravo regimental.

Ao contrário, conformou-se com a decisão proferida.

É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.

Vejam-se trechos do ato impugnado:

Conforme relatado, busca-se na presente impetração a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da figura do tráfico privilegiado em favor do paciente, sob a alegação de ocorrência de bis in idem

Na hipótese, verifica-se nos autos (e-STJ fl. 47), que a pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na expressiva quantidade da droga apreendida (611,280KG de maconha), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

No tocante ao quantum de aumento, "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 8/10/2013, DJe de 16/10/2013).

Ressalto, por oportuno, que, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena.

No tocante ao tráfico privilegiado a r. sentença condenatória, mantida pelo v. acórdão impugnado, consignou que "[...] que há nos autos informação de que o réu se dedique às atividades criminosas. A elevada quantidade de substância entorpecente apreendida, além das características da prática delitiva cometida no caso concreto, com a viagem do acusado, na qual o réu era o condutor do veículo com as drogas apreendidas, junto com demais réus, permite concluir que o acusado se dedicava à tais atividades, não se tratando de traficante ocasional." (fl. 48, grifei).

Nesse compasso, verifica-se que houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela expressiva quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida.

Logo, a majoração da pena-base está fundada na expressiva quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2017).

Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (eDOC 5)

Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.

Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017)

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpusa que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)

Na espécie, dos deficitários documentos juntados aos autos, não vislumbro ilegalidade a autorizar a indevida supressão.

Na espécie, foram apreendidos 611 kg (seiscentos e onze quilogramas) de maconha, além de desvalorada a personalidade do agente, o que levou a exasperação da pena-base em 2/3 (dois terços).

Diante da expressiva quantidade, não há ilegalidade na fixação da fração.

Incabível o acolhimento do pedido de aplicação do redutor porquanto o juiz, na sentença, registrou que havia informações nos autos que comprovavam a dedicação do paciente a atividades criminosas.

Os autos da ação penal, todavia, não foram juntados a estes, de modo que resta impossível a análise do pedido.

Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)

Publique-se.

Brasília, 27 de agosto de 2023.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

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