Informações do processo HC 231236

DECISÃO

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM 1/6, REGIME INICIAL FECHADO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Elber Carvalho de Souza, advogado, em 11.8.2023, em benefício de Fabrício Aparecido da Silva Guilherme, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 9.8.2023, concedeu o Habeas Corpusa causa de diminuição da pena em 1/6, devido à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, consolidando a pena definitiva do paciente em 5 anos, 9 meses e 13 dias de reclusão” n. 836.770/SP, para reconhecer “

O caso

2. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tem-se na denúncia:

“O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelo Promotor de Justiça que esta subscreve, nos termos do artigo 41 do Código de Processo Penal, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com lastro no incluso inquérito policial – procedimento iniciado por auto de prisão em flagrante delito –, promover ação penal pública contra FABRÍCIO APARECIDO DA SILVA GUILHERME, qualificado a fls. 6, 21 e 26/29, porque este, no dia 21 de outubro de 2022, por volta das 21h30min, na Rodovia Marechal Rondon, Km 527, em frente à base da Polícia Militar Rodoviária, Bairro Jardim Nova Iorque, nesta cidade, transportava, sem autorização legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 285,6856 quilogramas de Benzoilmetilecgonina (distribuídos em 281 porções), substância entorpecente vulgarmente conhecida por cocaína, capaz de causar dependências física e/ou psíquica, conforme laudos de constatação prévia e pericial de fls. 16, 17, 72/74 e 75/77.

Consta dos autos que, na data dos fatos, policiais civis receberam a informação anônima que um caminhão VOLVO 260 6X2R, de cor branca, de placas DBL3G44, com destino à cidade de Birigui-SP, estava transportando drogas.

Dessa forma, os policiais se deslocaram até a praça de pedágio em Rubiácea-SP, avistaram o referido caminhão e iniciaram o acompanhamento. Ao chegarem à base da Polícia Militar Rodoviária, no Km 527 da Rodovia Marechal Rondon, os policiais o abordaram. Em busca, os policiais localizaram, sobre o baú, embaixo de uma lona, 190 tijolos de cocaína e 91 tijolos de crack.

Diante dos fatos, os policiais deram voz de prisão em flagrante delito ao motorista do caminhão, FABRÍCIO APARECIDO DA SILVA GUILHERME. FABRÍCIO (fls. 6) confessou que foi contratado para transportar os entorpecentes de Castilho-SP até São José do Rio Preto-SP, pela quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais).

A natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como as demais condições em que se desenvolveu a ação criminosa revelam que FABRÍCIO possuía os entorpecentes para traficância.

Diante do exposto, denuncio FABRÍCIO APARECIDO DA SILVA GUILHERME como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Requer que, recebida e autuada esta, seja o réu citado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias, instaurando-se a competente ação penal nos moldes dos artigos 55 e seguintes da Lei nº 11.343/06, ouvindo-se as testemunhas ora arroladas, até final condenação, na forma da lei” (fls. 2-3, e-doc. 4).

3. Em 25.1.2023, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Araçatuba/SP julgou procedente a Ação Penal n. 1501548-54.2022.8.26.0603, “para condenar o réu Fabrício Aparecido da Silva Guilherme, qualificado nos autos, ao cumprimento de seis anos, onze meses e dez dias de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 694 dias-multa, cada dia-multa no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06” (fl. 4-5, e-doc. 5).

4. Contra a sentença a defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1501548-54.2022.8.26.0603. O Relator, Desembargador Marcos Correa, negou provimento ao recurso e manteve integralmente os termos da condenação (fl. 8, e-doc. 3). Esse acórdão “transitou em julgado em 25/04/2023 para a(s) Defesa(s) e em 26/04/2023 para o Ministério Público” (fl. 13, e-doc. 3).

5. A defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 836.770/SP. Em 9.8.2023, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro concedeu a ordem para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no percentual de um sexto, consolidando a pena definitiva do paciente em cinco anos, nove meses e treze dias de reclusão, em regime inicial fechado, deixando de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 7-8, e-doc. 8).

6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus.

7. A defesa alega que o paciente “é primário, possui família constituída, não faz parte de nenhuma organização criminosa” (fl. 2, e-doc. 1).

Assevera que, “em que pese o Ilustre Ministro reduzir a reprimenda corporal aplicando a minorante do artigo 33, § 4, da Lei de drogas, reconheceu a diminuição em apenas 1/6, e, mantendo o regime fechado” (fl. 2, e-doc. 1)

Argumenta que “a quantidade de droga apreendida não pode ser levada em consideração na definição do quantum de diminuição da pena, pois o paciente preenche todos os requisitos para ser beneficiado com a diminuição ao máximo” (fls. 3-4, e-doc. 1).

Ressalta que “deve-se conceder a ordem para se aplicar a redutora do art. 33, §4º da Lei de Drogas no máximo legal e, por consequência, fixar-se o regime inicial aberto e determinar-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 4, e-doc. 1).

Estes os requerimentos e o pedido:

“Do exposto, requer-se seja concedida a ordem para que incida a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei 11.343/06, de 2/3, (e, por consequência, fixar-se o regime inicial aberto e substituir-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos). Subsidiariamente, deve-se alterar o regime inicial de cumprimento para o semiaberto, tendo em vista que a reprimenda corporal é inferior a 08 anos de reclusão” (fl. 5, e-doc. 1).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

8. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.

9. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 9.8.2023, concedeu o Habeas Corpus n. 836.770/SP, para “reconhecer a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, e, assim, reduzir a reprimenda para 5 anos, 9 meses e 13 dias de reclusão, em regime fechado” (fls. 3-8, e-doc 8).

A decisão questionada na presente impetração é monocrática, de natureza precária e sem conteúdo definitivo.

Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021). Na mesma linha é o julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.

1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).

2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).

3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.

4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).

10. Este Supremo Tribunal tem admitido, em circunstâncias excepcionais, a superação desse óbice jurisprudencial. A excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente.

11. Tem-se nos documentos que instruem a presente impetração que o paciente foi condenado pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Araçatuba/SP às penas de seis anos, onze meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e noventa e quatro dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 4-5, e-doc. 5).

O magistrado sentenciante assim fundamentou a dosimetria da pena do paciente:

“Na primeira fase de fixação da pena, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e o artigo 42 da Lei 11.343/06, sopesando a primariedade do réu e as espécies de drogas transportadas (cocaína e cocaína em forma de crack), substâncias altamente destrutivas, fixo a pena-base 2/3 acima do mínimo legal, em 8 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 833 dias-multa.

Na segunda fase de dosimetria, verifica-se que o réu possui a atenuante da confissão, de modo que aplico a atenuante genérica e reduzo a pena em 1/6, totalizando 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 694 dias-multa.

Na terceira fase, não incide a causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas. Isto porque, a grande quantidade de drogas (mais de 285 quilos de cocaína) demonstra que a ação criminosa envolvia o crime organizado, haja vista o transporte de enorme quantidade de entorpecente.

Portanto, torno definitiva a pena em 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 694 dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, em razão da gravidade concreta do crime, que envolveu o transporte de grande quantidade de droga.

Também deve ser levado em conta que se trata de crime equiparado a hediondo (art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal). Por isso, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, fica estabelecido o regime inicial fechado.

Ante o exposto, julgo procedente a pretensão punitiva para condenar o réu FABRÍCIO APARECIDO DA SILVA GUILHERME, qualificado nos autos, ao cumprimento de seis anos, onze meses e dez dias de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 694 dias-multa, cada dia-multa no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06” (fls. 4-5, e-doc. 5)

12. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1501548-54.2022.8.26.0603, tendo a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negado provimento ao recurso, mantendo a sentença na integralidade (fl. 1, e-doc. 3).

13. Contra esse acórdão o paciente impetrou o Habeas Corpusa aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” n. 836.770 no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando “

Ao julgar o Habeas Corpusa causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, e, assim, reduzir n. 836.770/SP, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, concedeu a ordem, reconhecendo “[u] a reprimenda para 5 anos, 9 meses e 13 dias de reclusão, em regime fechado” (fl. 8, e-doc. 8), com os seguintes fundamentos:

“A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.

Com efeito, as circunstâncias do caso concreto permitem a conclusão de que o acusado exerceu o papel de ‘mula’ do tráfico de entorpecentes. Tal conclusão advém do seu depoimento prestado em Juízo, em que afirma que aceitou receber o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) para o transporte das drogas da cidade de Castilho/SP/MS até São José do Rio Preto/SP (e-STJ fl. 16).

Nessa linha, ainda que não haja indicação de integração à organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual o paciente faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porém na fração de 1/6 (um sexto), reforçado tal patamar, no caso, pela grande quantidade de drogas apreendidas em seu poder – aproximadamente 285kg (duzentos e oitenta e cinco quilogramas) de cocaína. Nesse sentido: Precedentes.

Considerados os fundamentos acima delineados, passo ao redimensionamento da pena do paciente.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal − 8 anos e 4 meses de reclusão.

Na segunda etapa, mantenho a diminuição realizada pelas instâncias ordinárias em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tornando a pena intermediária em 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão.

Na terceira fase, faço incidir a causa de diminuição da pena em 1/6, devido à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, consolidando a pena definitiva do paciente em 5 anos, 9 meses e 13 dias de reclusão.

Quanto ao regime, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixa-se o regime fechado para o início do cumprimento da pena.

Considerado o quantum de pena estabelecido, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

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