Informações do processo 2023/0296806-7

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária do dia 11/06/2024, às 14 horas.

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA
PELA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA APLICADA NA
PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM
. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Em relação à minorante do tráfico privilegiado de drogas, acerca do tema,
no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João
Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão
de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei
n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da
causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006. Com efeito, a quantidade e a natureza do material tóxico
somente poderão justificar o afastamento/modulação do benefício de forma
supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a
dedicação à atividade criminosa.

2. Na espécie, o procedimento adotado pela instância ordinária não atendeu
à orientação referendada, pois considerou a quantidade de entorpecente
para elevar a pena básica e também para retirar a benesse do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sebastião Reis
Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 21 de maio de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
MINAS GERAIS contra decisão que inadmitiu o recurso especial aviado com fulcro na
alínea "a" do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo respectivo
Tribunal de Justiça, na Apelação n. 1.002420.145507-81001.

Depreende-se dos autos que a ré (ora agravada) foi condenada, como
incursa no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão,
em regime semiaberto, pois, " no dia 27 de novembro de 2020, por volta de 20h, na
Rodovia Anel Rodoviário, altura do km 457, na Comarca de Belo Horizonte, a ora
apelante transportava e guardava, para fins de tráfico, vinte e duas barras de maconha
envoltas em fitas adesivas e vinte porções de maconha em invólucros plásticos,
pesando o total de 29,610kg [vinte e nove quilos e seiscentos e dez gramas], mil
microtubos plásticos de cocaína dentro de um saco plástico de cor preta, pesando o
total de 1,2401kg [um quilo, duzentos e quarenta gramas e um decigrama], duas
porções de cocaína envolvidas em plásticos, pesando o total de 965g [novecentos e
sessenta e cinco gramas] , e uma balança de precisão" (e-STJ fl. 209).

Nas razões do recurso especial, a parte alega que, "consoante o recente
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acima destacado, impõe-se que a
quantidade/variedade de drogas seja utilizada apenas na terceira fase de dosimetria
das penas " (e-STJ fl. 258).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo.

É o relatório.

Primeiramente, ressalto que, na esteira da orientação jurisprudencial do

Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade
do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância
extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante
ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-
probatório dos autos.

Em relação à minorante do tráfico privilegiado de drogas, assentou a Corte
de origem o seguinte (e-STJ fl. 237):

Lado outro, na hipótese vertente, foi apreendida assombrosa quantidade de
droga, de natureza variada e relevante potencialidade lesiva (29kg de
maconha e 2kg de cocaína), mas a quantidade de droga serviu tanto para
majorar a pena-base, quanto para justificar a menor fração de redução em
virtude da aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Em que pese já ter manifestado posicionamento diverso, tal hipótese,
efetivamente, constitui bis in idem. O entendimento restou consolidado em
nossos Tribunais Superiores, tendo inclusive o Supremo Tribunal Federal
manifestado sobre o tema em regime de repercussão geral, no ARE
666.334/MG (ReI. Ministro Gilmar Mendes, DJ 06/05/2014).

Assim, de rigor a redução da pena, na terceira fase da dosimetria, em 2/3,
patamar máximo previsto na legislação especial, e torno definitiva a
reprimenda em 02 anos de reclusão e 200 dias-multa.

Da leitura dos trechos precedentes, constata-se que a minorante prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi afastada em decorrência do bis in idem.

Em primeiro lugar, destaco que a Terceira Seção desta Corte, por ocasião
do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha,
Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de
substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-
base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto
para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006.

Definiu-se, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para
afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja
conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa ".

Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido
colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do
julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento
de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento
para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último

A decisão do Tribunal de origem está em consonância com o entendimento
desta Corte Superior, já que, nos termos dos precedentes citados, a quantidade do
entorpecente apreendido não poderia, ter sido utilizada para afastar a benesse,
mormente no caso, em que também considerada na primeira fase para elevação
da pena básica .

Outrossim, o Tribunal de origem, em seu poder discricionário, optou por
utilizar, de início, a quantidade de drogas na primeira etapa da dosimetria. Tal opção,
por aplicar a quantidade de droga primeiramente na etapa inicial, foi mantida nesta
Corte em respeito à discricionariedade do julgador, de modo que a alteração somente
seria possível na terceira etapa, procedimento largamente realizado neste Superior
Tribunal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 16 de abril de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator