Informações do processo HC 231662

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.    O reconhecimento do tráfico privilegiado imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador. Precedentes: HC 219.736-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 05/12/2022; HC 194.313-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/08/2021.

2. In casu, a paciente foi condenada à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos.

4. O writ não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal.

5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/07/2015.

6. Agravo interno DESPROVIDO.

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.    O reconhecimento do tráfico privilegiado imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador. Precedentes: HC 219.736-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 05/12/2022; HC 194.313-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/08/2021.

2. In casu, a paciente foi condenada à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos.

4. O writ não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal.

5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/07/2015.

6. Agravo interno DESPROVIDO.

Parte Geral

Aplicação da Pena

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.

Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus nº 813.742, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficou demonstrado que as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.

2. Assim, uma vez que foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência do referido redutor, não há nenhum fato novo e relevante que seja capaz de alterar o posicionamento adotado pela decisão ora agravada.

3. Além disso, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que a paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.

4. Agravo regimental não provido.”

Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença.

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem.

Contra esse decisum, a defesa interpôs agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.

No presente mandamus, a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na negativa de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e na fixação do regime inicial fechado.

Alega que a paciente “é primária (Doc. 20), possui bons antecedentes e não se dedica a atividades e/ou integra organização criminosa, preenchendo assim, cumulativamente, todos os requisitos dispostos no dispositivo legal, faz-se necessário o reconhecimento do tráfico privilegiado da Paciente”.

Aduz, ainda, que “as instâncias ordinárias atuaram de forma manifestamente ilegal para fixar o regime inicial fechado, absolutamente mais severo que o legalmente permitido.”

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Ante todo o exposto, verificando-se o preenchimento integral dos requisitos pela Sra. DANNA, bem como que o privilégio foi indeferido sem a devida fundamentação, notório o constrangimento ilegal, sendo necessária a concessão da ordem para reformar o Ato Coator (Doc. 01) a fim de:

a) Aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo, conforme artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

b) Fixar (i) o regime inicial aberto, caso reconhecida a figura do tráfico privilegiado, e, subsidiariamente, (ii) o regime inicial semiaberto, independentemente do reconhecimento do tráfico privilegiado, em atenção artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, artigo 315, §2º, incisos I, II e III do Código de Processo Penal e artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.”

É o relatório, DECIDO.

In casuin verbis, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa,

"[...] Conforme exposto na decisão agravada, o Magistrado negou a incidência do privilégio do tráfico pois (fl. 93, grifei):

‘Ausentes causas de aumento e de diminuição de pena a considerar, ressaltando que o acusado não faz jus ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da reiteração da prática delitiva, reveladora de maior engajamento na seara criminal e dedicação à atividade criminosa. Com efeito, o conjunto probatório revelou o monitoramento dos veículos em diversas comarcas por diversos dias de forma a corroborar o transporte e, quiçá, a distribuição de drogas nestes logradouros. Tais circunstâncias, se por um lado não servem para comprovar associação para o tráfico, indubitavelmente demonstram não se tratar de tráfico meramente ocasional ou isolado. Ao contrário, revela que nos dias em que os veículos foram monitorados, houve transporte de drogas por diversas cidades, o que inviabiliza a concessão do benefício.’

Diante da leitura atenta do trecho transcrito, é possível compreender que as instâncias de origem, dentro do seu livre convencimento motivado, apontaram elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, em especial, porque o monitoramento realizado demonstrou o transporte de drogas ‘em diversas comarcas por diversos dias’ (fl. 93).

Além disso, imperioso salientar também que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.

Por essas razões, entendo que não há elementos capazes de modificar o posicionamento firmado na decisão agravada. À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental."

Deveras, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quoin concreto, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso habeas corpus.

A propósito, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.e (HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ

Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado em razão de a paciente dedicar-se a atividades criminosas, tendo o Tribunal local destacado que “o conjunto probatório revelou o monitoramento dos veículos em diversas comarcas por diversos dias de forma a corroborar o transporte e, quiçá, a distribuição de drogas nestes logradouros. Tais circunstâncias, se por um lado não servem para comprovar associação para o tráfico, indubitavelmente demonstram não se tratar de tráfico meramente ocasional ou isolado. Ao contrário, revela que nos dias em que os veículos foram monitorados, houve transporte de drogas por diversas cidades, o que inviabiliza a concessão do benefício.”.

Destarte, eventual exame da pretensão defensiva para divergir do entendimento fixado nas instâncias precedentes, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Nesse contexto, cumpre ressaltar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. e(HC 210.563-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJ

Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Pretenso tráfico privilegiado. Dedicação a atividade criminosa relativa ao tráfico reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido.e (HC 211.408-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ

Desta sorte, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.

Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

Noutro giro, no que tange ao pleito defensivo pela modificação do regime inicial para cumprimento da pena, verifico que o Tribunal a quo não se manifestou sobre o tema.

Destarte, impende consignar que o conhecimento deste ponto da impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito da matéria no habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. LIVRAMENTO CONDICIONAL. ANÁLISE DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL . 1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que se os temas versados na impetração “não foram examinados no ato coator não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC 212.933-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Vejam-se, nessa linha, os seguintes julgados: HC 213.208-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 212.535-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. 2. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o pronto acolhimento da pretensão defensiva. 3. Eventual acolhimento da pretensão defensiva no sentido de que o paciente preenche os requisitos necessários à concessão do livramento condicional demandaria o revolvimento do conjunto fáticoprobatório, inviável em habeas corpus (HC 118.927-AgR, redator para o acórdão o Min. Edson Fachin). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 215.817-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/10/2022)

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não se admite o habeas corpus, por caracterizar supressão de instância, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Ausentes ilegalidade ou vício de fundamentação, não cabe refazer a dosimetria da pena em habeas corpus. 5. Agravo interno desprovido. (HC 217.613-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/10/2022)

Por fim, cumpre registrar que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido:

 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU