Informações do processo Rcl 62024

RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS-IMPORTAÇÃO. IMPORTAÇÃO SOB ENCOMENDA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N. 665.134.210-RG (TEMA 520). DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

Relatório

1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Contuflex Conexões Tubos e Flexíveis Ltda., em 31.8.2023, contra a seguinte decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no Processo n. 1046829-33.2018.8.26.0053, pela qual teria sido desrespeitado o assentado por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário com Agravo n. 665.134.210-RG (Tema 520):

AGRAVO INTERNO. Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário - Inviabilidade de reanálise do julgamento de mérito em agravo interno lastreada na juntada de novo documento após esgotada a via ordinária. - A matéria referente à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, bem como a extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada, é idêntica à examinada pela Suprema Corte no leading case TEMA 660 - ARE n. 748.371/MT. - A questão sobre a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, é idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos TEMA 339 - AI n. 791.292/PE. A questão em que se discute, à luz do art. 155, §, 2º, IX, a, da Constituição Federal, qual sujeito ativo do ICMS a incidir sobre circulação de mercadorias importadas por um estado da federação, industrializadas em outro estado da federação e que retorna ao primeiro para comercialização é idêntica à matéria examinada no leading case TEMA 520 ARE 665.134/MG. Agravo desprovido (fl. 282, e-doc. 8).

Essa decisão foi objeto de embargos de declaração, rejeitados.

2. A reclamante alega que impetrou Mandado de Segurança com objetivo de afastar a exigência de crédito tributário e multa relativos à falta de recolhimento de ICMS-Importação decorrentes do Auto de Infração (AI) n.º 4.110.975-2. 4 Segundo a fiscalização, o ICMS-importação proveniente das operações de importação realizadas pela UTILITY (importadora localizada no Espírito Santo) por encomenda da CONTUFLEX (encomendante localizada em São Paulo) deveriam ser recolhidos para o Estado de São Paulo. Os períodos objeto de cobrança foram os meses de junho/2013; fevereiro/2014; agosto/2014; outubro/2014 e março/2015. 5 Além do ICMS-Importação e multas correlatas, o auto de infração também lançou multa pelo fato de a CONTUFLEX ter supostamente deixado de escriturar uma nota fiscal eletrônica no mês de março de 2015 (fl. 2).

Argumenta que, em se tratando de importação por encomenda, o ICMS-importação deverá ser recolhido para o Estado em que estiver estabelecido a importadora das mercadorias, ou seja, será devido pela UTILITY ao estado do Espírito Santo (fl. 9).

Sustenta que o Tribunal a quo concluiu que a operação se presume como realizada por conta e ordem, com base no único argumento de que não houve recolhimento do ICMS-importação para o fisco capixaba (fl. 11).

Afirma que restou demonstrado nos autos a quitação ICMS pela importadora (UTILITY) ao estado em que se localiza (ESPÍRITO SANTO) por meio da certidão da SEFAZ-ES, não subsistindo quaisquer dúvidas de que a importação ocorreu por encomenda (fl. 14).

Requer a suspensão do processo.

Pede seja julgada integralmente procedente a presente Reclamação, a fim de que seja cassada a decisão do Eg. TJSP que manteve o Auto de Infração 4.110.975-2 e colidiu frontalmente com o posicionamento sedimentado por este Supremo Tribunal Federal no ARE 665134/MG    Tema 520 da Repercussão Geral, na forma do artigo 988, incisos II do CPC, determinando-se, em consequência, o provimento do recurso de apelação interposto pela Reclamante; b.1) Sendo desconstituído o ato reclamado, requer também seja declarada a nulidade de todos os que lhe são posteriores, que porventura ocorram nos autos originários (fl. 15).

Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.

3. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal, dispõe-se que o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, como se tem na espécie.

4. Põe-se em foco na presente reclamação se, ao negar provimento ao agravo regimental, a autoridade reclamada teria desrespeitado o assentado por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário com Agravo n. 665.134.210-RG (Tema 520).

5. Em 27.4.2020, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 665.134.210-RG (Tema 520), Relator o Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal firmou a seguinte tese: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. É a ementa desse julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS    ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, D E E, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. 1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. 2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes. 3. Em relação ao significante destinatário final, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de importação indireta, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária. 6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, d, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento (DJe 19.5.2020, grifos nossos).

Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração, julgados nos seguintes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS    ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, D E E, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO ENVOLVENDO MAIS DE UM ESTABELECIMENTO DA MESMA EMPRESA. SITUAÇÃO ABRANGIDA PELAS HIPÓTESES DEFINIDAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. HOMOLOGAÇÃO DE RENÚNCIA À PRETENSÃO FORMULADA NA AÇÃO (ART. 487, III, C, DO CPC/2015). IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO CASO CONCRETO. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE. 1. Tese jurídica fixada para o Tema 520 da sistemática da repercussão geral: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. 2. Em relação ao significante destinatário final, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 3. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 4. Hipóteses de importação definidas no acórdão embargado que abrangem as importações envolvendo mais de um estabelecimento de uma mesma sociedade empresarial. Inexistência de omissão. 5. Independência nos provimentos jurisdicionais prestados por esta Corte no julgamento do feito em questão, no que diz respeito a resolução do mérito do caso concreto, com a homologação do pedido de renúncia à pretensão formulada na ação, de um lado, e o julgamento de mérito em abstrato da questão jurídica da questão jurídica com repercussão geral reconhecida, de outro. 6. Impossibilidade jurídica da aplicação da tese fixada em repercussão geral para o caso concreto. Contradição verificada. 7. Embargos de declaração da empresa acolhido. Embargos de declaração do ente estatal acolhido em parte (DJe 3.12.2020).

6. O art. 11 da Lei 11.281/2006 determina:

Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros.

        § 1º A Secretaria da Receita Federal:

        I    estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste artigo; e

        II    poderá exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante.

        (…) § 3º Considera-se promovida na forma do caput deste artigo a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas á aquisição dos produtos no exterior (grifos nossos).

Os arts. 2º e 3º da Instrução Normativa Receita Federal do Brasil n. 1.861/2018 preveem:

        DA IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO

        Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior ou por outra pessoa jurídica.

        § 1º Considera-se adquirente da mercadoria estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa jurídica que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação.

        § 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, outros serviços relacionados com a operação de importação, como a realização de cotação de preços, a intermediação comercial e o pagamento ao fornecedor estrangeiro.

        (...)

        DA IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA

        Art. 3º Considera-se operação de importação por encomenda aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado.

        § 1º Considera-se encomendante predeterminado a pessoa jurídica que contrata o importador por encomenda referido no caput para realizar transação comercial de compra e venda de mercadoria estrangeira a ser importada, o despacho aduaneiro de importação e a revenda ao próprio encomendante predeterminado.

        § 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a transação comercial de compra e venda de mercadoria nacionalizada, mediante contrato previamente firmado entre o importador por encomenda e o encomendante predeterminado, podendo esta participar ou não das operações comerciais relativas á aquisição da mercadoria no exterior.

        § 3º Considera-se recurso próprio do importador por encomenda o pagamento da obrigação ainda que anterior à realização da operação de importação ou da efetivação da transação comercial de compra e venda.

        § 4º O importador por encomenda poderá solicitar prestação de garantia, inclusive mediante arras, sem descaracterizar a operação referida no caput.

        § 5º O pagamento ao fornecedor estrangeiro pela aquisição da mercadoria importada deve ser realizado exclusivamente pelo importador por encomenda (grifos nossos).

7. Na espécie, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que a importação se deu por conta e ordem de terceiro e, portanto, o ICMS seria devido para o Estado de São Paulo em razão da sede da reclamante naquela entidade federada. Entretanto, consta dos autos contrato celebrado entre a importadora e a reclamante em que se determina, no item 3, al. i (fl. 69, e-doc. 4), ser obrigação da importadora a venda e a entrega da mercadoria à reclamante. Consta também a nota fiscal de venda da mercadoria da importadora para a reclamante (fl. 81, e-doc. 4). Portanto, na espécie, a modalidade de importação foi sob encomenda.

A decisão reclamada desafina do assentado por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário com Agravo n. 665.134.210-RG (Tema 520). Nesse sentido, por exemplo:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA TESE FIRMADA NO TEMA 520 DA REPERCUSSÃO GERAL. TERATOLOGIA CARACTERIZADA. ATO IMPUGNADO CONTRÁRIO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Constata-se, no caso concreto, a excepcionalidade do cabimento da Reclamação para fins de questionamento da aplicação do precedente com repercussão geral reconhecida, visto a equivocada aplicação do entendimento firmado no Tema 520, a evidenciar a teratologia da decisão impugnada. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem rejeitou o agravo interno em Recurso Extraordinário, mantendo a decisão

RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS-IMPORTAÇÃO. IMPORTAÇÃO SOB ENCOMENDA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N. 665.134.210-RG (TEMA 520). DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

Relatório

1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Contuflex Conexões Tubos e Flexíveis Ltda., em 31.8.2023, contra a seguinte decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no Processo n. 1046829-33.2018.8.26.0053, pela qual teria sido desrespeitado o assentado por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário com Agravo n. 665.134.210-RG (Tema 520):

AGRAVO INTERNO. Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário - Inviabilidade de reanálise do julgamento de mérito em agravo interno lastreada na juntada de novo documento após esgotada a via ordinária. - A matéria referente à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, bem como a extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada, é idêntica à examinada pela Suprema Corte no leading case TEMA 660 - ARE n. 748.371/MT. - A questão sobre a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, é idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos TEMA 339 - AI n. 791.292/PE. A questão em que se discute, à luz do art. 155, §, 2º, IX, a, da Constituição Federal, qual sujeito ativo do ICMS a incidir sobre circulação de mercadorias importadas por um estado da federação, industrializadas em outro estado da federação e que retorna ao primeiro para comercialização é idêntica à matéria examinada no leading case TEMA 520 ARE 665.134/MG. Agravo desprovido (fl. 282, e-doc. 8).

Essa decisão foi objeto de embargos de declaração, rejeitados.

2. A reclamante alega que impetrou Mandado de Segurança com objetivo de afastar a exigência de crédito tributário e multa relativos à falta de recolhimento de ICMS-Importação decorrentes do Auto de Infração (AI) n.º 4.110.975-2. 4 Segundo a fiscalização, o ICMS-importação proveniente das operações de importação realizadas pela UTILITY (importadora localizada no Espírito Santo) por encomenda da CONTUFLEX (encomendante localizada em São Paulo) deveriam ser recolhidos para o Estado de São Paulo. Os períodos objeto de cobrança foram os meses de junho/2013; fevereiro/2014; agosto/2014; outubro/2014 e março/2015. 5 Além do ICMS-Importação e multas correlatas, o auto de infração também lançou multa pelo fato de a CONTUFLEX ter supostamente deixado de escriturar uma nota fiscal eletrônica no mês de março de 2015 (fl. 2).

Argumenta que, em se tratando de importação por encomenda, o ICMS-importação deverá ser recolhido para o Estado em que estiver estabelecido a importadora das mercadorias, ou seja, será devido pela UTILITY ao estado do Espírito Santo (fl. 9).

Sustenta que o Tribunal a quo concluiu que a operação se presume como realizada por conta e ordem, com base no único argumento de que não houve recolhimento do ICMS-importação para o fisco capixaba (fl. 11).

Afirma que restou demonstrado nos autos a quitação ICMS pela importadora (UTILITY) ao estado em que se localiza (ESPÍRITO SANTO) por meio da certidão da SEFAZ-ES, não subsistindo quaisquer dúvidas de que a importação ocorreu por encomenda (fl. 14).

Requer a suspensão do processo.

Pede seja julgada integralmente procedente a presente Reclamação, a fim de que seja cassada a decisão do Eg. TJSP que manteve o Auto de Infração 4.110.975-2 e colidiu frontalmente com o posicionamento sedimentado por este Supremo Tribunal Federal no ARE 665134/MG    Tema 520 da Repercussão Geral, na forma do artigo 988, incisos II do CPC, determinando-se, em consequência, o provimento do recurso de apelação interposto pela Reclamante; b.1) Sendo desconstituído o ato reclamado, requer também seja declarada a nulidade de todos os que lhe são posteriores, que porventura ocorram nos autos originários (fl. 15).

Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.

3. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal, dispõe-se que o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, como se tem na espécie.

4. Põe-se em foco na presente reclamação se, ao negar provimento ao agravo regimental, a autoridade reclamada teria desrespeitado o assentado por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário com Agravo n. 665.134.210-RG (Tema 520).

5. Em 27.4.2020, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 665.134.210-RG (Tema 520), Relator o Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal firmou a seguinte tese: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. É a ementa desse julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS    ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, D E E, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. 1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. 2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes. 3. Em relação ao significante destinatário final, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de importação indireta, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária. 6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, d, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento (DJe 19.5.2020, grifos nossos).

Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração, julgados nos seguintes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS    ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, D E E, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO ENVOLVENDO MAIS DE UM ESTABELECIMENTO DA MESMA EMPRESA. SITUAÇÃO ABRANGIDA PELAS HIPÓTESES DEFINIDAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. HOMOLOGAÇÃO DE RENÚNCIA À PRETENSÃO FORMULADA NA AÇÃO (ART. 487, III, C, DO CPC/2015). IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO CASO CONCRETO. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE. 1. Tese jurídica fixada para o Tema 520 da sistemática da repercussão geral: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. 2. Em relação ao significante destinatário final, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 3. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 4. Hipóteses de importação definidas no acórdão embargado que abrangem as importações envolvendo mais de um estabelecimento de uma mesma sociedade empresarial. Inexistência de omissão. 5. Independência nos provimentos jurisdicionais prestados por esta Corte no julgamento do feito em questão, no que diz respeito a resolução do mérito do caso concreto, com a homologação do pedido de renúncia à pretensão formulada na ação, de um lado, e o julgamento de mérito em abstrato da questão jurídica da questão jurídica com repercussão geral reconhecida, de outro. 6. Impossibilidade jurídica da aplicação da tese fixada em repercussão geral para o caso concreto. Contradição verificada. 7. Embargos de declaração da empresa acolhido. Embargos de declaração do ente estatal acolhido em parte (DJe 3.12.2020).

6. O art. 11 da Lei 11.281/2006 determina:

Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros.

        § 1º A Secretaria da Receita Federal:

        I    estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste artigo; e

        II    poderá exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante.

        (…) § 3º Considera-se promovida na forma do caput deste artigo a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas á aquisição dos produtos no exterior (grifos nossos).

Os arts. 2º e 3º da Instrução Normativa Receita Federal do Brasil n. 1.861/2018 preveem:

        DA IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO

        Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior ou por outra pessoa jurídica.

        § 1º Considera-se adquirente da mercadoria estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa jurídica que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação.

        § 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, outros serviços relacionados com a operação de importação, como a realização de cotação de preços, a intermediação comercial e o pagamento ao fornecedor estrangeiro.

        (...)

        DA IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA

        Art. 3º Considera-se operação de importação por encomenda aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado.

        § 1º Considera-se encomendante predeterminado a pessoa jurídica que contrata o importador por encomenda referido no caput para realizar transação comercial de compra e venda de mercadoria estrangeira a ser importada, o despacho aduaneiro de importação e a revenda ao próprio encomendante predeterminado.

        § 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a transação comercial de compra e venda de mercadoria nacionalizada, mediante contrato previamente firmado entre o importador por encomenda e o encomendante predeterminado, podendo esta participar ou não das operações comerciais relativas á aquisição da mercadoria no exterior.

        § 3º Considera-se recurso próprio do importador por encomenda o pagamento da obrigação ainda que anterior à realização da operação de importação ou da efetivação da transação comercial de compra e venda.

        § 4º O importador por encomenda poderá solicitar prestação de garantia, inclusive mediante arras, sem descaracterizar a operação referida no caput.

        § 5º O pagamento ao fornecedor estrangeiro pela aquisição da mercadoria importada deve ser realizado exclusivamente pelo importador por encomenda (grifos nossos).

7. Na espécie, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que a importação se deu por conta e ordem de terceiro e, portanto, o ICMS seria devido para o Estado de São Paulo em razão da sede da reclamante naquela entidade federada. Entretanto, consta dos autos contrato celebrado entre a importadora e a reclamante em que se determina, no item 3, al. i (fl. 69, e-doc. 4), ser obrigação da importadora a venda e a entrega da mercadoria à reclamante. Consta também a nota fiscal de venda da mercadoria da importadora para a reclamante (fl. 81, e-doc. 4). Portanto, na espécie, a modalidade de importação foi sob encomenda.

A decisão reclamada desafina do assentado por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário com Agravo n. 665.134.210-RG (Tema 520). Nesse sentido, por exemplo:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA TESE FIRMADA NO TEMA 520 DA REPERCUSSÃO GERAL. TERATOLOGIA CARACTERIZADA. ATO IMPUGNADO CONTRÁRIO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Constata-se, no caso concreto, a excepcionalidade do cabimento da Reclamação para fins de questionamento da aplicação do precedente com repercussão geral reconhecida, visto a equivocada aplicação do entendimento firmado no Tema 520, a evidenciar a teratologia da decisão impugnada. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem rejeitou o agravo interno em Recurso Extraordinário, mantendo a decisão