Informações do processo RE 1454694

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário (eDOC 38) interposto , em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 28, p. 6):por Refrimate Engenharia do Frio Ltda

“TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO.

1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).

3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98).

4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98.”

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 5º, II, XXII e XXXVI, 37, caput, 150, II, 151, I, 154, I, 195, I, b, do texto constitucional, para ao final requerer o provimento do recurso (eDOC 38, p. 31):

“(...) para que não sejam perpetuadas as afrontas constitucionais apontadas, como amplamente demonstrado acima, a fim de que a matéria se coadune ao decidido no julgamento do RE nº 574.706/PR, reformando-se o acórdão para reconhecer o direito da Recorrente de excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias, inclusive após o advento da Lei 12.973/2014, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos”

É o relatório. Decido.

A irresignação merece prosperar.

Constata-se que o acórdão recorrido destoa da orientação desta Corte fixada no julgamento de feito submetido à sistemática da repercussão, Tema 69, cujo recurso paradigma é o RE 574.706, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02.10.2017. Na ocasião, o Tribunal assim se manifestou:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Na análise dos embargos de declaração opostos desse acórdão, o julgamento restou assim ementado:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO.

MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574.706-ED, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe 12.08.2021)

Conforme se observa dos julgados, a Corte não fez distinção quanto a tese adotada, no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, devendo a orientação alcançar inclusive a Lei 12.973/2014, ainda que não tenha sido objeto de exame específico no paradigma.

Seguindo esse entendimento, destaco as seguintes decisões, que julgaram a mesma situação descrita no presente recurso extraordinário: RE 1.352.890-ED, de relatoria do Min. Ricardo Lewandovski, DJ 16.12.2021; RE 1.203.562, de relatoria do Min. Marco Aurélio, DJ 02.06.2021; RE 1.349.204, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, DJ 27.10.2021; RE 1.329.314, de relatoria do Min. Dias Toffoli, DJ 05.08.2021.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que determinou a inclusão do valor relativo ao ICMS na base de cálculo da contribuição para PIS e da COFINS, no caso dos autos.

Observe-se que as questões atinentes aos eventuais valores a serem restituídos ou devidos em razão da inconstitucionalidade da exação em discussão, inclusive quanto a prescrição e correção monetária, cingem-se ao âmbito infraconstitucional, devendo ser solvidas pelo juízo de origem.

Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).

Custas judiciais ex lege.

Publique-se.

Brasília, 21 de setembro de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário (eDOC 38) interposto , em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 28, p. 6):por Refrimate Engenharia do Frio Ltda

“TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO.

1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).

3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98).

4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98.”

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 5º, II, XXII e XXXVI, 37, caput, 150, II, 151, I, 154, I, 195, I, b, do texto constitucional, para ao final requerer o provimento do recurso (eDOC 38, p. 31):

“(...) para que não sejam perpetuadas as afrontas constitucionais apontadas, como amplamente demonstrado acima, a fim de que a matéria se coadune ao decidido no julgamento do RE nº 574.706/PR, reformando-se o acórdão para reconhecer o direito da Recorrente de excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias, inclusive após o advento da Lei 12.973/2014, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos”

É o relatório. Decido.

A irresignação merece prosperar.

Constata-se que o acórdão recorrido destoa da orientação desta Corte fixada no julgamento de feito submetido à sistemática da repercussão, Tema 69, cujo recurso paradigma é o RE 574.706, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02.10.2017. Na ocasião, o Tribunal assim se manifestou:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Na análise dos embargos de declaração opostos desse acórdão, o julgamento restou assim ementado:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO.

MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574.706-ED, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe 12.08.2021)

Conforme se observa dos julgados, a Corte não fez distinção quanto a tese adotada, no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, devendo a orientação alcançar inclusive a Lei 12.973/2014, ainda que não tenha sido objeto de exame específico no paradigma.

Seguindo esse entendimento, destaco as seguintes decisões, que julgaram a mesma situação descrita no presente recurso extraordinário: RE 1.352.890-ED, de relatoria do Min. Ricardo Lewandovski, DJ 16.12.2021; RE 1.203.562, de relatoria do Min. Marco Aurélio, DJ 02.06.2021; RE 1.349.204, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, DJ 27.10.2021; RE 1.329.314, de relatoria do Min. Dias Toffoli, DJ 05.08.2021.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que determinou a inclusão do valor relativo ao ICMS na base de cálculo da contribuição para PIS e da COFINS, no caso dos autos.

Observe-se que as questões atinentes aos eventuais valores a serem restituídos ou devidos em razão da inconstitucionalidade da exação em discussão, inclusive quanto a prescrição e correção monetária, cingem-se ao âmbito infraconstitucional, devendo ser solvidas pelo juízo de origem.

Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).

Custas judiciais ex lege.

Publique-se.

Brasília, 21 de setembro de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 11 de setembro de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente