Informações do processo HC 232487

Tipo: HC-AGR

EMENTA

Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Nulidade. Invasão de domicílio. Não verificação. Presença de justa causa. Ingresso autorizado pelo paciente. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa. Fundamentação idônea. Ausência de ilegalidade ou de teratologia. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento.

1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte.

2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

3. Agravo ao qual se nega provimento.

Retirado da página 4955 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: HC-AGR



Retirado da página 796 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: HC-AGR



Retirado da página 750 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: HC-AGR

Ação Penal

Provas

Prova Ilícita

Retirado da página 975 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: HC-AGR

Ação Penal

Provas

Prova Ilícita

Retirado da página 975 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

Retirado da página 866 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

DECISÃO:

Vistos.

Habeas corpusMessod Azulay Neto, com pedido liminar, impetrado em favor de Donizetti de Paula Junior, apontado como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 807.219/SP, Relator o Ministro

Narram os autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas).

Irresignada, a defesa interpôs apelação, parcialmente provida para reduzir a pena ao patamar de 5 anos, mantido o regime inicial.

Alega-se, em síntese, nesta impetração: i)ii) violação de domicílio; e

Aduz-se, ainda, a desnecessidade de revolvimento fático-probatório para acatar as teses defensivas.

Ao final, requer-se:

“a) a CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS para desconstituir decisão condenatória, declarando-se a ilicitude das provas obtidas através de violação ilegal de domicílio por ausência de justa causa para tanto, com a consequente absolvição do Peticionário DONIZETTI DE PAULA JÚNIOR, uma vez que sofre com flagrante constrangimento ilegal, com fundamento nos artigos 157, 647 e 648, I, todos do Código de Processo Penal;

b) Subsidiariamente, não entendendo Vossas Excelências pela declaração de ilicitude das provas, A CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS para reformar o acórdão condenatório para reduzir a pena do Paciente, fazendo-se incidir a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, uma vez que presentes os requisitos no caso concreto, diminuindo-se, então, em 2/3. Subsidiariamente, em 1/2.”

É o relatório. Fundamento e decido.

Transcrevo a ementa do aresto questionado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DESCABIMENTO. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. RÉU PROCURADO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO PESSOAL. AUTORIZAÇÃO DO RÉU PARA ENTRADA NA RESIDÊNCIA E ACOMPANHAMENTO DE TODA BUSCA PESSOAL. APÓS FLAGRANTE, CONSTATADA EXISTÊNCIA DE MANDADO DE PRISÃO EM DESFAVOR DO RÉU. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO Á ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE CONFIRMADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DROGAS APREENDIAS (969,39G DE CRACK ). PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito.

III - Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". No mesmo sentido, esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.

IV - Conforme abordado na decisão agravada, segue os motivos que ensejaram a diligência na casa do paciente (e-STJ fl. 27, grifei): “[...] informação inicial de que o réu era procurado pela justiça foi confirmada por ele próprio no momento da abordagem, o que, pelo bom senso e pela cautela, autorizava a ida dos milicianos à casa dele, já que não apresentou documentos pessoais. [...] o réu acompanhou toda a busca realizada pelos policiais e, inclusive, foi ele quem forneceu a chave da edícula onde foi encontrada a droga, a qual estava trancada. [...] depois de elaborado o flagrante, de fato constatou-se que havia um mandado de prisão em desfavor do acusado, expedido pela justiça federal (página 47), tudo a corroborar a informação inicial que deu início à diligência no mercado. ” Observa-se, que somente após essa primeira apreensão, ou seja, ao constataram que o réu era procurado pela justiça e que no momento da abordagem encontrava-se sem sua documentação pessoal é que os policiais, autorizado pelo mesmo, ingressaram na residência acompanhados durante toda busca, inclusive com o fornecimento da chave da edícula pelo paciente, onde foi encontrado 1 tijolo de crack pensando aproximadamente 969,39g e a quantia de R$ 3.400,00 reais no guarda-roupa do réu. Nesse contexto, entendo que presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio.

V - Ademais, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, para acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias a respeito da existência de elementos previamente identificados que denotavam a prática de crime permanente no interior da residência, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere.

VI - Quanto a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), o Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente.

VII - Destacou o v. acórdão impugnado, ainda, o modus operandi do crime onde "[...]o acusado revela acentuada periculosidade, na medida em que guardava, para fins de tráfico, quantidade elevada de entorpecente com alto poder vulnerante, “crack”, a evidenciar seu envolvimento intenso com a traficância. Na aplicação do preceito o Juiz há de verificar, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará ferindo o princípio da individualização da pena." (fl. 36). Desse modo, diante da indicação de que o réu se dedica à atividade criminosa, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. A propósito: AgRg no HC n. 764.180/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 24/3/2023; AgRg no HC n. 804.305/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 17/3/2023 e AgRg no HC n. 758.030/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 16/3/2023.

VIII - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: AgRg no HC n. 737.868/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 4/8/2022 e AgRg no HC n. 745.106/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 8/8/2022.

IX - No tocante ao regime prisional estabelecido, cumpre registrar, que a quantidade de entorpecentes- "1 tijolo de crack pensando aproximadamente 969,39g" (fl. 32) - constituem elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: AgRg no HC n. 783.808/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/11/2022 e AgRg no AREsp n. 1.851.662/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 13/6/2022.

X - Fixada a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.

XI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.”

Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.

Quanto à suposta violação de domicílio, o Ministro Relator Messod Azulay Neto consignou que “foi o ora paciente quem forneceu a chave do domicílio, bem como acompanhou toda a busca realizada pelos policiais. Veja-se:presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio”. Acrescenta ainda que

“O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito.

Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

No mesmo sentido, esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.

Da atenta análise dos autos, vejamos os motivos que ensejam a diligência na casa do paciente (e-STJ fl. 27, grifei): “[...] informação inicial de que o réu era procurado pela justiça foi confirmada por ele próprio no momento da abordagem, o que, pelo bom senso e pela cautela, autorizava a ida dos milicianos à casa dele, já que não apresentou documentos pessoais. [...] o réu acompanhou toda a busca realizada pelos policiais e, inclusive, foi ele quem forneceu a chave da edícula onde foi encontrada a droga, a qual estava trancada. [...] depois de elaborado o flagrante, de fato constatou-se que havia um mandado de prisão em desfavor do acusado, expedido pela justiça federal (página 47), tudo a corroborar a informação inicial que deu início à diligência no mercado.”

Apenas após essa primeira apreensão, ou seja, ao constataram que o réu era procurado pela justiça e que no momento da abordagem encontrava-se sem sua documentação pessoal é que os policiais, autorizado pelo mesmo, ingressaram na residência acompanhados durante toda busca, inclusive com o fornecimento da chave da edícula pelo paciente, onde foi encontrado 1 tijolo de crack pensando aproximadamente 969,39g e a quantia de R$ 3.400,00 reais no guarda-roupa do réu.”

Verifico, no que tange à pretendida redutora do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), que não assiste razão ao impetrante, eis que, conforme bem ressaltou o Relator do feito no STJ em seu voto:

“Quanto a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), o Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente.

Destacou o v. acórdão impugnado, ainda, o modus operandi do crime onde "[...]o acusado revela acentuada periculosidade, na medida em que guardava, para fins de tráfico, quantidade elevada de entorpecente com alto poder vulnerante, “crack”, a evidenciar seu envolvimento intenso com a traficância. Na aplicação do preceito o Juiz há de verificar, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará ferindo o princípio da individualização da pena" (fl. 36).

Desse modo, diante da indicação de que o réu se dedica à atividade criminosa, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio.”

Portanto, para afastar as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, tanto em relação ao suposto vício de consentimento/invasão domiciliar, quanto à aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado, que o seria indispensável o reexame de fatos e provas habeas corpus não comporta.

De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão.

Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.

Ante o exposto, nego seguimento, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF, ao habeas corpus, ficando, por consequência prejudicado o pedido liminar.

Publique-se.

Brasília, 15 de setembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

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Retirado da página 1686 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

DECISÃO:

Vistos.

Habeas corpusMessod Azulay Neto, com pedido liminar, impetrado em favor de Donizetti de Paula Junior, apontado como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 807.219/SP, Relator o Ministro

Narram os autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas).

Irresignada, a defesa interpôs apelação, parcialmente provida para reduzir a pena ao patamar de 5 anos, mantido o regime inicial.

Alega-se, em síntese, nesta impetração: i)ii) violação de domicílio; e

Aduz-se, ainda, a desnecessidade de revolvimento fático-probatório para acatar as teses defensivas.

Ao final, requer-se:

“a) a CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS para desconstituir decisão condenatória, declarando-se a ilicitude das provas obtidas através de violação ilegal de domicílio por ausência de justa causa para tanto, com a consequente absolvição do Peticionário DONIZETTI DE PAULA JÚNIOR, uma vez que sofre com flagrante constrangimento ilegal, com fundamento nos artigos 157, 647 e 648, I, todos do Código de Processo Penal;

b) Subsidiariamente, não entendendo Vossas Excelências pela declaração de ilicitude das provas, A CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS para reformar o acórdão condenatório para reduzir a pena do Paciente, fazendo-se incidir a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, uma vez que presentes os requisitos no caso concreto, diminuindo-se, então, em 2/3. Subsidiariamente, em 1/2.”

É o relatório. Fundamento e decido.

Transcrevo a ementa do aresto questionado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DESCABIMENTO. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. RÉU PROCURADO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO PESSOAL. AUTORIZAÇÃO DO RÉU PARA ENTRADA NA RESIDÊNCIA E ACOMPANHAMENTO DE TODA BUSCA PESSOAL. APÓS FLAGRANTE, CONSTATADA EXISTÊNCIA DE MANDADO DE PRISÃO EM DESFAVOR DO RÉU. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO Á ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE CONFIRMADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DROGAS APREENDIAS (969,39G DE CRACK ). PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito.

III - Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". No mesmo sentido, esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.

IV - Conforme abordado na decisão agravada, segue os motivos que ensejaram a diligência na casa do paciente (e-STJ fl. 27, grifei): “[...] informação inicial de que o réu era procurado pela justiça foi confirmada por ele próprio no momento da abordagem, o que, pelo bom senso e pela cautela, autorizava a ida dos milicianos à casa dele, já que não apresentou documentos pessoais. [...] o réu acompanhou toda a busca realizada pelos policiais e, inclusive, foi ele quem forneceu a chave da edícula onde foi encontrada a droga, a qual estava trancada. [...] depois de elaborado o flagrante, de fato constatou-se que havia um mandado de prisão em desfavor do acusado, expedido pela justiça federal (página 47), tudo a corroborar a informação inicial que deu início à diligência no mercado. ” Observa-se, que somente após essa primeira apreensão, ou seja, ao constataram que o réu era procurado pela justiça e que no momento da abordagem encontrava-se sem sua documentação pessoal é que os policiais, autorizado pelo mesmo, ingressaram na residência acompanhados durante toda busca, inclusive com o fornecimento da chave da edícula pelo paciente, onde foi encontrado 1 tijolo de crack pensando aproximadamente 969,39g e a quantia de R$ 3.400,00 reais no guarda-roupa do réu. Nesse contexto, entendo que presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio.

V - Ademais, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, para acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias a respeito da existência de elementos previamente identificados que denotavam a prática de crime permanente no interior da residência, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere.

VI - Quanto a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), o Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente.

VII - Destacou o v. acórdão impugnado, ainda, o modus operandi do crime onde "[...]o acusado revela acentuada periculosidade, na medida em que guardava, para fins de tráfico, quantidade elevada de entorpecente com alto poder vulnerante, “crack”, a evidenciar seu envolvimento intenso com a traficância. Na aplicação do preceito o Juiz há de verificar, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará ferindo o princípio da individualização da pena." (fl. 36). Desse modo, diante da indicação de que o réu se dedica à atividade criminosa, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. A propósito: AgRg no HC n. 764.180/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 24/3/2023; AgRg no HC n. 804.305/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 17/3/2023 e AgRg no HC n. 758.030/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 16/3/2023.

VIII - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: AgRg no HC n. 737.868/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 4/8/2022 e AgRg no HC n. 745.106/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 8/8/2022.

IX - No tocante ao regime prisional estabelecido, cumpre registrar, que a quantidade de entorpecentes- "1 tijolo de crack pensando aproximadamente 969,39g" (fl. 32) - constituem elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: AgRg no HC n. 783.808/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/11/2022 e AgRg no AREsp n. 1.851.662/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 13/6/2022.

X - Fixada a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.

XI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.”

Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.

Quanto à suposta violação de domicílio, o Ministro Relator Messod Azulay Neto consignou que “foi o ora paciente quem forneceu a chave do domicílio, bem como acompanhou toda a busca realizada pelos policiais. Veja-se:presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio”. Acrescenta ainda que

“O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito.

Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

No mesmo sentido, esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.

Da atenta análise dos autos, vejamos os motivos que ensejam a diligência na casa do paciente (e-STJ fl. 27, grifei): “[...] informação inicial de que o réu era procurado pela justiça foi confirmada por ele próprio no momento da abordagem, o que, pelo bom senso e pela cautela, autorizava a ida dos milicianos à casa dele, já que não apresentou documentos pessoais. [...] o réu acompanhou toda a busca realizada pelos policiais e, inclusive, foi ele quem forneceu a chave da edícula onde foi encontrada a droga, a qual estava trancada. [...] depois de elaborado o flagrante, de fato constatou-se que havia um mandado de prisão em desfavor do acusado, expedido pela justiça federal (página 47), tudo a corroborar a informação inicial que deu início à diligência no mercado.”

Apenas após essa primeira apreensão, ou seja, ao constataram que o réu era procurado pela justiça e que no momento da abordagem encontrava-se sem sua documentação pessoal é que os policiais, autorizado pelo mesmo, ingressaram na residência acompanhados durante toda busca, inclusive com o fornecimento da chave da edícula pelo paciente, onde foi encontrado 1 tijolo de crack pensando aproximadamente 969,39g e a quantia de R$ 3.400,00 reais no guarda-roupa do réu.”

Verifico, no que tange à pretendida redutora do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), que não assiste razão ao impetrante, eis que, conforme bem ressaltou o Relator do feito no STJ em seu voto:

“Quanto a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), o Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente.

Destacou o v. acórdão impugnado, ainda, o modus operandi do crime onde "[...]o acusado revela acentuada periculosidade, na medida em que guardava, para fins de tráfico, quantidade elevada de entorpecente com alto poder vulnerante, “crack”, a evidenciar seu envolvimento intenso com a traficância. Na aplicação do preceito o Juiz há de verificar, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará ferindo o princípio da individualização da pena" (fl. 36).

Desse modo, diante da indicação de que o réu se dedica à atividade criminosa, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio.”

Portanto, para afastar as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, tanto em relação ao suposto vício de consentimento/invasão domiciliar, quanto à aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado, que o seria indispensável o reexame de fatos e provas habeas corpus não comporta.

De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão.

Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.

Ante o exposto, nego seguimento, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF, ao habeas corpus, ficando, por consequência prejudicado o pedido liminar.

Publique-se.

Brasília, 15 de setembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

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