Informações do processo RE 1458985

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. QUESTÃO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO CONJUGADA COM O ENUNCIADO Nº 343 DA SÚMULA DO STF E COM O TEMA Nº 165 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO PIS SOBRE RECEITA BRUTA OPERACIONAL. TEMAS RG Nº 665 E Nº 372.

1. Aberta a via da propositura da rescisória sobre a questão constitucional, viável a discussão de mérito, na qual assentada pelo Pretório Excelso a constitucionalidade da utilização da receita bruta operacional como base de cálculo do PIS, nos termos do art. 72, inc. V, do ADCT, com o que não interfere o art. 1º da MP nº 517, de 1994, dispositivo que, por sua vez, não visou à composição do Fundo Social de Emergência, como questionado na ocasião.

2. Tema nº 665 do ementário da Repercussão Geral: são constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS previstas no art. 72, V, do ADCT, a qual é destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária. Tema nº 372 da Repercussão Geral: As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas.

3. Peça recursal que não impugna, especificamente, os fundamentos da decisão agravada. Incidência do enunciado nº 287 da Súmula do STF.

4. Incidência da multa do art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, em caso de julgamento unânime, no importe correspondente a 1% sobre o valor da causa.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. QUESTÃO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO CONJUGADA COM O ENUNCIADO Nº 343 DA SÚMULA DO STF E COM O TEMA Nº 165 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO PIS SOBRE RECEITA BRUTA OPERACIONAL. TEMAS RG Nº 665 E Nº 372.

1. Aberta a via da propositura da rescisória sobre a questão constitucional, viável a discussão de mérito, na qual assentada pelo Pretório Excelso a constitucionalidade da utilização da receita bruta operacional como base de cálculo do PIS, nos termos do art. 72, inc. V, do ADCT, com o que não interfere o art. 1º da MP nº 517, de 1994, dispositivo que, por sua vez, não visou à composição do Fundo Social de Emergência, como questionado na ocasião.

2. Tema nº 665 do ementário da Repercussão Geral: são constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS previstas no art. 72, V, do ADCT, a qual é destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária. Tema nº 372 da Repercussão Geral: As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas.

3. Peça recursal que não impugna, especificamente, os fundamentos da decisão agravada. Incidência do enunciado nº 287 da Súmula do STF.

4. Incidência da multa do art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, em caso de julgamento unânime, no importe correspondente a 1% sobre o valor da causa.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

Contribuições

Contribuições Sociais

PIS

Contribuições

Contribuições Sociais

PIS

Brasília, 23 de fevereiro de 2024.

Secretaria Judiciária

Brasília, 23 de fevereiro de 2024.

Secretaria Judiciária

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. QUESTÃO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO CONJUGADA COM O ENUNCIADO Nº 343 DA SÚMULA DO STF E COM O TEMA Nº 165 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO PIS SOBRE RECEITA BRUTA OPERACIONAL. TEMAS RG Nº 665 E Nº 372. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM AÇÃORESCISÓRIA. PIS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ART. 1° DA MP N° 517/94 E REEDIÇÕES (ATÉ A MP N° 1674-57/98), CONVERTIDA NA LEI N° 9.701/98. QUESTÃO DE ORDEM. POSSIBILIDADE DE SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO AGRAVO LEGAL(PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE RECURSAL E DA ECONOMIAPROCESSUAL). POSSIBILIDADE DE DECISÃO MONOCRÁTICA DORELATOR (ART. 557, DO CPC/73). RE N° 578.846, COM REPERCUSSÃOGERAL, PENDENTE DE JULGAMENTO, NÃO OBSTA O JULGAMENTODA AÇÃO RESCISÓRIA. INTERESSE PROCESSUAL EXISTENTE. AFASTADA A INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 343 DO E. STF (MATÉRIADE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL). VERIFICADA A OCORRÊNCIA DEVIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. PRELIMINARESREJEITADAS. AGRAVO DESPROVIDO NO MÉRITO.

I. Assegurado o direito à sustentação oral em agravo legal previsto no § 1° do art. 557 do CPC/93, interposto contra decisão do Relator que extingue a ação rescisória com ou sem resolução de mérito, com aplicação analógica do art. 937, § 3°, do NCPC.

II. A Ação Rescisória foi ajuizada sob a égide do antigo CPC/73, de molde que devem ser observadas as regras nele estabelecidas, na forma do art. 14 do NCPC.

III. Em homenagem aos princípios da fungibilidade recursal e da economia processual, recebido o Agravo Regimental como Agravo Legal, previsto no § 1° do art. 577 do CPC/73, vigente ao tempo da interposição.

IV. A matéria versada nos autos foi amplamente debatida e é objeto de jurisprudência dominante a permitir o julgamento monocrático da Ação Rescisória, nos termos do art. 557 do CPC/73.

V. A existência de recurso na Suprema Corte (RE n° 578.846), com reconhecimento de repercussão geral, não impede o julgamento da Ação Rescisória, na medida em que apenas impõe o sobrestamento de Recurso Extraordinário, consoante previsto na lei processual em vigor à época (art. 543- B, §§ 1° e 2°, do CPC). Ademais, não se verifica haver decisão de afetação relativa à matéria em questão, prevista na atual sistemática processual, a obstar o julgamento da presente Ação Rescisória (art. 1.036, do NCPC).

VI. A União Federal possui interesse processual em ver o acórdão rescindido a fim de obter a declaração de exigibilidade de tributo que entende ser-lhe devido. Eventual análise de decadência do direito da Fazenda de lançar o crédito tributário deve ser discutida em ação própria.

VII. A preambular de não cabimento da Ação Rescisória, sob a alegação de não ter sido demonstrada violação à literal disposição de lei, confunde-se com o mérito e com ele deve ser analisada. Esclareço que o cabimento da Ação Rescisória, com fundamento no inc. V do art. 485 do CPC/73, não está atrelado à existência de decisão definitiva do Plenário da Suprema Corte sobre a matéria.

VIII. Afastada a incidência da Súmula n° 343/STF em razão da natureza constitucional da matéria versada na Ação Rescisória. Não se aplica a nova orientação firmada no RE n° 590.890/RS (com repercussão geral), que determina a incidência da Súmula n° 343/STF, ainda que se cuide de matéria controvertida de natureza constitucional, por força de decisão desta E. Segunda Seção na Questão de Ordem (AR n° 2012.03.00.030282-0), que entendeu pela irretroatividade dos efeitos do citado precedente da Suprema Corte (RE n° 590.809/RS).

IX. O E. STF, em reiteradas decisões, assentou entendimento pela constitucionalidade do art. I° da MP n° 517/94 e suas reedições (até a MP n° 1674-57/98), convertida na Lei n° 9.701/98, sob a premissa de que o Diploma Legal não dispôs sobre o Fundo Social de Emergência, mas apenas regulou a contribuição social para o PIS, o que não seria vedado pelo art. 73 do ADCT. Considerou, também, não ter a MP n° 517/94 alterado o conceito de receita bruta, previsto na legislação relativa ao Imposto de Renda, pois apenas cuidou de estabelecer exclusões e deduções da receita bruta operacional auferida no mês, na base de cálculo da contribuição, não incorrendo em afronta ao art. 72, V, do ADCT. Sob outro aspecto, a Suprema Corte, no julgamento da ADI n° 1.417, decidiu pela possibilidade de o PIS ser disciplinado por meio de Lei Ordinária, não havendo, assim, razão para vedar tratamento da matéria por Medida Provisória, que tem força de Lei.

X. Nada obstante a anterior deliberação do Órgão Especial desta Corte, na Arguição de Inconstitucionalidade INAMS n° 164.500, suscitada no feito originário, pela inconstitucionalidade do art. 1° da MP n° 517/94 e suas reedições, a jurisprudência da Suprema Corte é remansosa em sentido diverso, de maneira a não se poder argumentar efeito vinculante do decisum desta Corte.

XI. A inexistência de decisão definitiva no RE n° 578.846, com reconhecida repercussão geral, além de não obstar o julgamento desta Ação Rescisória também não macula o entendimento exarado na decisão agravada quanto à exigibilidade do PIS na forma do art. 1° da MP n° 557/94 e suas reedições, considerando os inúmeros julgados do E. STF na mesma esteira, o que acena, inclusive, para que esta seja a orientação firmada em definitivo.

XII. A argumentação trazida à apreciação neste recurso de agravo não é capaz de infirmar os fundamentos que alicerçaram a r. decisão agravada, pois nada agregou de novo a justificar qualquer reparo no decisum combatido. XIII. Rejeitadas as preliminares suscitadas e, no mérito, desprovido o Agravo Legal da ré.” (e-doc. 30, p. 17-19).

2. Nas razões do presente recurso, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente sustenta a inobservância do enunciado nº 343 da Súmula do STF quanto ao cabimento da ação rescisória, porque inexistente, ao tempo da propositura, julgamento com a orientação do Supremo Tribunal Federal a respeito da incidência do PIS sobre a receita bruta operacional, notadamente, na forma do art. 1º da MP nº 517, de 1994. Assevera que o Pretório Excelso apenas levou a questão a julgamento definitivo quando da afetação do Tema nº 665 do ementário da Repercussão Geral, em 2013. Conclui, então, incabível a recisão do julgado, inclusive, a teor do decidido no Tema RG nº 136, no qual ratificada a aplicação do aludido verbete sumular. Argui, ainda, pela decadência do crédito tributário antes mesmo do trânsito em julgado da decisão rescindenda, além da ofensa às garantias da coisa julgada e do ato jurídico perfeito, discorrendo, no mérito, ainda, sobre a conceituação da receita bruta operacional para efeitos da incidência da contribuição em tela (e-doc. 47).

É o relatório.

Decido.

3. Para melhor compreensão da hipótese, é necessário transcrever parcela dos fundamentos do acórdão recorrido:

“Nos autos do mandamus originário, impetrado pela ora agravante, instituição financeira, foi proferida a r. sentença (fls. 147/150), em 06/02/1995, com a procedência do pedido para afastar a exigibilidade do PIS nos moldes do artigo 1° da Medida Provisória n° 517/1994 e suas reedições, convertida na Lei n° 9.701/1998, autorizando o recolhimento sobre a base de cálculo operacional tal como definida na legislação de Imposto de Renda. Não houve condenação em honorários advocatícios. Subiram os autos subjacentes a este Egrégio Tribunal, por força da Apelação interposta pela União e da Remessa Oficial.

A Colenda Quarta Turma, em 06/12/1995, acolheu a Arguição de Inconstitucionalidade, suscitada pela Relatora, encaminhando o feito ao Egrégio Órgão Especial desta Corte, a teor do artigo 481 do Código de Processo Civil de 1973 e do artigo 174 do Regimento Interno (fls. 205/214). O Egrégio Órgão Especial, em 12/12/1996, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade, reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1° da Medida Provisória n° 517/1994 e suas reedições (fls. 229/231, 234/243 e 322).

Com o retorno dos autos da ação mandamental, a Colenda Quarta Turma, em 02/04/1997, não conheceu da Apelação do ente público, sob o fundamento de ser apócrifa a petição de interposição e as razões recursais; e, considerando que a questão meritória já restara decidida pelo Egrégio Órgão Especial desta Corte, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade, negou provimento à Remessa Oficial (fls. 340/343).

O v. acórdão é objeto de desconstituição na presente Ação Rescisória, ajuizada pela União Federal. Ainda no feito originário, foi interposto Recurso. Extraordinário pela União Federal, sendo-lhe negado seguimento pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, por extemporâneo, não havendo enfrentamento do mérito naquela Corte (fls. 346/364 e 587/539), o que reforça a competência desta Corte Regional para o processamento e julgamento desta Ação Rescisória. O v. acórdão transitou em julgado no dia 12/08/2009 (fl. 590).

Na presente Ação Rescisória, a União Federal fundamentou o pedido de desconstituição do julgado rescindendo no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil 1.973, vigente ao tempo do ajuizamento, alegando, em síntese, ‘violado ou aplicado de forma incorreta o disposto no art. 73, do ADCT, analisado em sintonia com o disposto no parágrafo único, do art. 71, do ADCT, a exigir o atendimento do art. 165, § 9°, II, da CF, e também do art. 72, V, do ADCT, dispositivos incorporados pela Emenda Constitucional de Revisão n. 1/94, e mesmo do próprio artigo 1°, da Medida Provisória n. 517/94 e suas reedições que culminaram na Lei n° 9.701/98’. Afirmou que o v. acórdão rescindendo acolheu, indevidamente, o entendimento exarado pelo Egrégio Órgão Especial desta Corte, que acolheu a Arguição de Inconstitucionalidade, suscitada na ação mandamental originária. Aduziu, ainda, que o julgado hostilizado conflita com o entendimento firmado no Egrégio Supremo Tribunal Federal, adotado pela Colenda Sexta Turma desta Corte, no sentido da constitucionalidade do artigo 1° da Medida Provisória n° 517/1994 e suas reedições.

De outra parte, sustentou o não cabimento da Súmula n° 343, do Excelso Pretório, tendo em vista a natureza constitucional da matéria tratada nestes autos.

(...)

Friso que a existência de recurso na Suprema Corte (RE n° 578.846) com reconhecimento de repercussão geral, não impede o julgamento da Ação Rescisória, na medida em que apenas determina o sobrestamento de Recurso Extraordinário, consoante previsto na lei processual em vigor à época (art. 543-B, §§ 1° e 2°, do CPC/73). A respeito do tema, assim já decidiu esta Egrégia Segunda Seção: El 0019980-63.2008.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAM, julgado em 05/08/2014, eDJF3 Judicial 1 DATA:07/08/2014.

Ademais, não se verifica haver decisão de afetação relativa à matéria em questão, prevista na atual sistemática processual, a obstar o-julgamento da presente Ação Rescisória (art. 1.036, do NCPC).

Como bem restou delineado na r. decisão agravada, a presente Ação Rescisória está adstrita aos limites da demanda originária. Versou o pedido da ora ré no bojo do Mandado de Segurança originário a respeito do afastamento da exigibilidade do PIS nos moldes do artigo 1° da Medida Provisória n°517/1994 e suas reedições, convertida na Lei n° 9.701/1998. Assim, resta patente o interesse da União Federal em ver o v. acórdão rescindido (que reconheceu o direito pleiteado pela impetrante, ora ré), a fim de obter a declaração de exigibilidade de tributo nos moldes da Legislação discutida que entende ser-lhe devido. Eventual análise de decadência do direito da Fazenda Nacional de lançar o crédito tributário deve ser discutida em ação própria, tendo em vista que tal questão não foi objeto de apreciação no feito subjacente, no Juízo de primeira instância e nem tampouco pela Turma Julgadora desta E. Corte, transbordando os limites da presente lide.

No que tange a preambular de não cabimento da ação rescisória, sob a alegação de não ter sido demonstrada violação literal à disposição de lei, visto que as decisões fracionárias do Egrégio Supremo Tribunal Federal não poderiam ser consideradas definitivas, confunde-se com o mérito e, destarte, com ele será analisada. Esclareço, todavia, que o cabimento da ação rescisória, com fundamento no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil de 1.973, assim como no dispositivo correlato na atual sistemática processual civil (art. 966, V, do NCPC), não está atrelado à existência de decisão definitiva do Plenário da Suprema Corte sobre a matéria. Sustenta também a agravante, como matéria preliminar, aincidência da Súmula n° 343 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado preceitua: ‘Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais’

A Suprema Corte excepcionava a aplicação da Súmula n° 343 quando a discussão albergasse matéria de índole constitucional (RE 567765 AgR; e RE 564781 AgR; AI-AgR 555806), como na espécie, cuja matéria versa sobre a exigibilidade do PIS na forma do artigo 1° da Medida Provisória n° 517/1994 e suas reedições, tendo sido inclusive analisada em sede de Arguição de Inconstitucionalidade pelo Órgão Especial desta Corte, o que reforça a sua natureza constitucional, além de ser objeto de discussão no RE n° 578.846, com reconhecida repercussão geral.

Não obstante, o Plenário da Suprema Corte, no julgamento do RE n° 590.890/RS, com repercussão geral, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, ocorrido 22/10/2014 (ale 24/11/14), acabou por alterar tal entendimento. Dessa maneira, em tese, baseando-se a decisão rescindenda em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, ainda que se cuide de matéria constitucional, aplica-se o verbete da Súmula n° 343. Todavia, esta Egrégia Segunda Seção, quando da análise da Questão de Ordem apresentada na Ação Rescisória n° 2012.03.00.030282-0, com amparo no princípio da segurança jurídica, firmou orientação pela irretroatividade dos efeitos do precedente assentado no RE n° 590.809/RS. Assim, no caso em concreto, sequer pode se cogitar na incidência da Súmula n° 343, pois a ação rescisória foi ajuizada em 15/04/2011 (anterior aos efeitos do RE n° 590.809/RS).” (e-doc. 30, p. 4-9).

4. Como se nota, inicialmente, a questão relativa à decadência do crédito não se refere ao bojo da ação rescisória, voltada a desconstituir o título judicial pela não incidência sobre receitas operacionais, uma vez que foi considerada pelo tribunal regional, à época, a inconstitucionalidade do art. 1º da Medida Provisória nº 517, de 1994. Dessa forma, não há que se falar em omissão no acórdão e, por isso, qualquer ofensa ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República.

5. Quanto ao cabimento da ação rescisória, são pertinentes dois fundamentos, a fim de se esclarecer no tocante às hipóteses de aplicação do enunciado nº 343 da Súmula do STF e do Tema RG nº 136.

6. Inicialmente, o enunciado nº 343 da Súmula do STF diz sobre o não cabimento da rescisória por ofensa a dispositivo legal quando a decisão se pautar em interpretação ainda controvertida nos tribunais. Confira, in litteris:

E. 343: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.“

7. O referido verbete foi editado e publicado pelo Supremo Tribunal Federal nos idos de 1963, razão por que, em princípio, não há que se falar em sua inaplicabilidade à hipótese dos autos.

8. Em paralelo ao enunciado, a tese definida no Tema RG nº 165 trata do não cabimento da ação rescisória quando a decisão rescindenda estiver baseada em entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal ao tempo do trânsito em julgado.

“Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.“

(RE nº 590.809-RG/RS, Tema RG nº 136, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 22/10/2014, p. 24/11/2014).

9. Embora no momento da decisão do mandado de segurança (impetrado em 1995) não houvesse entendimento cristalizado pelo Tribunal Pleno da Suprema Corte a respeito do art. 1º da MP nº 517, de 1994 (a viabilizar a rescisão), aplicável será o verbete nº 343 da Súmula do STF porque, ainda ao tempo da propositura da ação rescisória (15/04/2011), não se encontrava plenamente firmada a jurisprudência do Supremo quanto à sua constitucionalidade.

10. Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal possuía entendimento no sentido do cabimento da ação rescisória nos casos em que a controvérsia girava em torno de matéria eminentemente constitucional, o que viabilizaria o presente ajuizamento.

11. A propósito do Tema RG nº 165, a interpretação atualizada para o recebimento da ação rescisória é conjunta com aquela hipótese do debate de norma constitucional no bojo do pedido. Confira-se:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Discussão acerca da aplicação da Súmula nº 343/STF e da orientação firmada no julgamento do Tema nº 136. Cabimento de ação rescisória advinda de instâncias inferiores quando presente questão constitucional. Possibilidade, exceto se presente a hipótese prevista na tese do referido tema de repercussão geral.

1. Estabelece a Súmula nº 343/STF que ‘[n]ão cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais’. Consoante a tradicional jurisprudência da Corte, a regra é que essa súmula não se aplica caso a ação rescisória, fundada em contrariedade ao texto constitucional, ataque decisão rescindenda

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. QUESTÃO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO CONJUGADA COM O ENUNCIADO Nº 343 DA SÚMULA DO STF E COM O TEMA Nº 165 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO PIS SOBRE RECEITA BRUTA OPERACIONAL. TEMAS RG Nº 665 E Nº 372. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM AÇÃORESCISÓRIA. PIS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ART. 1° DA MP N° 517/94 E REEDIÇÕES (ATÉ A MP N° 1674-57/98), CONVERTIDA NA LEI N° 9.701/98. QUESTÃO DE ORDEM. POSSIBILIDADE DE SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO AGRAVO LEGAL(PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE RECURSAL E DA ECONOMIAPROCESSUAL). POSSIBILIDADE DE DECISÃO MONOCRÁTICA DORELATOR (ART. 557, DO CPC/73). RE N° 578.846, COM REPERCUSSÃOGERAL, PENDENTE DE JULGAMENTO, NÃO OBSTA O JULGAMENTODA AÇÃO RESCISÓRIA. INTERESSE PROCESSUAL EXISTENTE. AFASTADA A INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 343 DO E. STF (MATÉRIADE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL). VERIFICADA A OCORRÊNCIA DEVIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. PRELIMINARESREJEITADAS. AGRAVO DESPROVIDO NO MÉRITO.

I. Assegurado o direito à sustentação oral em agravo legal previsto no § 1° do art. 557 do CPC/93, interposto contra decisão do Relator que extingue a ação rescisória com ou sem resolução de mérito, com aplicação analógica do art. 937, § 3°, do NCPC.

II. A Ação Rescisória foi ajuizada sob a égide do antigo CPC/73, de molde que devem ser observadas as regras nele estabelecidas, na forma do art. 14 do NCPC.

III. Em homenagem aos princípios da fungibilidade recursal e da economia processual, recebido o Agravo Regimental como Agravo Legal, previsto no § 1° do art. 577 do CPC/73, vigente ao tempo da interposição.

IV. A matéria versada nos autos foi amplamente debatida e é objeto de jurisprudência dominante a permitir o julgamento monocrático da Ação Rescisória, nos termos do art. 557 do CPC/73.

V. A existência de recurso na Suprema Corte (RE n° 578.846), com reconhecimento de repercussão geral, não impede o julgamento da Ação Rescisória, na medida em que apenas impõe o sobrestamento de Recurso Extraordinário, consoante previsto na lei processual em vigor à época (art. 543- B, §§ 1° e 2°, do CPC). Ademais, não se verifica haver decisão de afetação relativa à matéria em questão, prevista na atual sistemática processual, a obstar o julgamento da presente Ação Rescisória (art. 1.036, do NCPC).

VI. A União Federal possui interesse processual em ver o acórdão rescindido a fim de obter a declaração de exigibilidade de tributo que entende ser-lhe devido. Eventual análise de decadência do direito da Fazenda de lançar o crédito tributário deve ser discutida em ação própria.

VII. A preambular de não cabimento da Ação Rescisória, sob a alegação de não ter sido demonstrada violação à literal disposição de lei, confunde-se com o mérito e com ele deve ser analisada. Esclareço que o cabimento da Ação Rescisória, com fundamento no inc. V do art. 485 do CPC/73, não está atrelado à existência de decisão definitiva do Plenário da Suprema Corte sobre a matéria.

VIII. Afastada a incidência da Súmula n° 343/STF em razão da natureza constitucional da matéria versada na Ação Rescisória. Não se aplica a nova orientação firmada no RE n° 590.890/RS (com repercussão geral), que determina a incidência da Súmula n° 343/STF, ainda que se cuide de matéria controvertida de natureza constitucional, por força de decisão desta E. Segunda Seção na Questão de Ordem (AR n° 2012.03.00.030282-0), que entendeu pela irretroatividade dos efeitos do citado precedente da Suprema Corte (RE n° 590.809/RS).

IX. O E. STF, em reiteradas decisões, assentou entendimento pela constitucionalidade do art. I° da MP n° 517/94 e suas reedições (até a MP n° 1674-57/98), convertida na Lei n° 9.701/98, sob a premissa de que o Diploma Legal não dispôs sobre o Fundo Social de Emergência, mas apenas regulou a contribuição social para o PIS, o que não seria vedado pelo art. 73 do ADCT. Considerou, também, não ter a MP n° 517/94 alterado o conceito de receita bruta, previsto na legislação relativa ao Imposto de Renda, pois apenas cuidou de estabelecer exclusões e deduções da receita bruta operacional auferida no mês, na base de cálculo da contribuição, não incorrendo em afronta ao art. 72, V, do ADCT. Sob outro aspecto, a Suprema Corte, no julgamento da ADI n° 1.417, decidiu pela possibilidade de o PIS ser disciplinado por meio de Lei Ordinária, não havendo, assim, razão para vedar tratamento da matéria por Medida Provisória, que tem força de Lei.

X. Nada obstante a anterior deliberação do Órgão Especial desta Corte, na Arguição de Inconstitucionalidade INAMS n° 164.500, suscitada no feito originário, pela inconstitucionalidade do art. 1° da MP n° 517/94 e suas reedições, a jurisprudência da Suprema Corte é remansosa em sentido diverso, de maneira a não se poder argumentar efeito vinculante do decisum desta Corte.

XI. A inexistência de decisão definitiva no RE n° 578.846, com reconhecida repercussão geral, além de não obstar o julgamento desta Ação Rescisória também não macula o entendimento exarado na decisão agravada quanto à exigibilidade do PIS na forma do art. 1° da MP n° 557/94 e suas reedições, considerando os inúmeros julgados do E. STF na mesma esteira, o que acena, inclusive, para que esta seja a orientação firmada em definitivo.

XII. A argumentação trazida à apreciação neste recurso de agravo não é capaz de infirmar os fundamentos que alicerçaram a r. decisão agravada, pois nada agregou de novo a justificar qualquer reparo no decisum combatido. XIII. Rejeitadas as preliminares suscitadas e, no mérito, desprovido o Agravo Legal da ré.” (e-doc. 30, p. 17-19).

2. Nas razões do presente recurso, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente sustenta a inobservância do enunciado nº 343 da Súmula do STF quanto ao cabimento da ação rescisória, porque inexistente, ao tempo da propositura, julgamento com a orientação do Supremo Tribunal Federal a respeito da incidência do PIS sobre a receita bruta operacional, notadamente, na forma do art. 1º da MP nº 517, de 1994. Assevera que o Pretório Excelso apenas levou a questão a julgamento definitivo quando da afetação do Tema nº 665 do ementário da Repercussão Geral, em 2013. Conclui, então, incabível a recisão do julgado, inclusive, a teor do decidido no Tema RG nº 136, no qual ratificada a aplicação do aludido verbete sumular. Argui, ainda, pela decadência do crédito tributário antes mesmo do trânsito em julgado da decisão rescindenda, além da ofensa às garantias da coisa julgada e do ato jurídico perfeito, discorrendo, no mérito, ainda, sobre a conceituação da receita bruta operacional para efeitos da incidência da contribuição em tela (e-doc. 47).

É o relatório.

Decido.

3. Para melhor compreensão da hipótese, é necessário transcrever parcela dos fundamentos do acórdão recorrido:

“Nos autos do mandamus originário, impetrado pela ora agravante, instituição financeira, foi proferida a r. sentença (fls. 147/150), em 06/02/1995, com a procedência do pedido para afastar a exigibilidade do PIS nos moldes do artigo 1° da Medida Provisória n° 517/1994 e suas reedições, convertida na Lei n° 9.701/1998, autorizando o recolhimento sobre a base de cálculo operacional tal como definida na legislação de Imposto de Renda. Não houve condenação em honorários advocatícios. Subiram os autos subjacentes a este Egrégio Tribunal, por força da Apelação interposta pela União e da Remessa Oficial.

A Colenda Quarta Turma, em 06/12/1995, acolheu a Arguição de Inconstitucionalidade, suscitada pela Relatora, encaminhando o feito ao Egrégio Órgão Especial desta Corte, a teor do artigo 481 do Código de Processo Civil de 1973 e do artigo 174 do Regimento Interno (fls. 205/214). O Egrégio Órgão Especial, em 12/12/1996, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade, reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1° da Medida Provisória n° 517/1994 e suas reedições (fls. 229/231, 234/243 e 322).

Com o retorno dos autos da ação mandamental, a Colenda Quarta Turma, em 02/04/1997, não conheceu da Apelação do ente público, sob o fundamento de ser apócrifa a petição de interposição e as razões recursais; e, considerando que a questão meritória já restara decidida pelo Egrégio Órgão Especial desta Corte, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade, negou provimento à Remessa Oficial (fls. 340/343).

O v. acórdão é objeto de desconstituição na presente Ação Rescisória, ajuizada pela União Federal. Ainda no feito originário, foi interposto Recurso. Extraordinário pela União Federal, sendo-lhe negado seguimento pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, por extemporâneo, não havendo enfrentamento do mérito naquela Corte (fls. 346/364 e 587/539), o que reforça a competência desta Corte Regional para o processamento e julgamento desta Ação Rescisória. O v. acórdão transitou em julgado no dia 12/08/2009 (fl. 590).

Na presente Ação Rescisória, a União Federal fundamentou o pedido de desconstituição do julgado rescindendo no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil 1.973, vigente ao tempo do ajuizamento, alegando, em síntese, ‘violado ou aplicado de forma incorreta o disposto no art. 73, do ADCT, analisado em sintonia com o disposto no parágrafo único, do art. 71, do ADCT, a exigir o atendimento do art. 165, § 9°, II, da CF, e também do art. 72, V, do ADCT, dispositivos incorporados pela Emenda Constitucional de Revisão n. 1/94, e mesmo do próprio artigo 1°, da Medida Provisória n. 517/94 e suas reedições que culminaram na Lei n° 9.701/98’. Afirmou que o v. acórdão rescindendo acolheu, indevidamente, o entendimento exarado pelo Egrégio Órgão Especial desta Corte, que acolheu a Arguição de Inconstitucionalidade, suscitada na ação mandamental originária. Aduziu, ainda, que o julgado hostilizado conflita com o entendimento firmado no Egrégio Supremo Tribunal Federal, adotado pela Colenda Sexta Turma desta Corte, no sentido da constitucionalidade do artigo 1° da Medida Provisória n° 517/1994 e suas reedições.

De outra parte, sustentou o não cabimento da Súmula n° 343, do Excelso Pretório, tendo em vista a natureza constitucional da matéria tratada nestes autos.

(...)

Friso que a existência de recurso na Suprema Corte (RE n° 578.846) com reconhecimento de repercussão geral, não impede o julgamento da Ação Rescisória, na medida em que apenas determina o sobrestamento de Recurso Extraordinário, consoante previsto na lei processual em vigor à época (art. 543-B, §§ 1° e 2°, do CPC/73). A respeito do tema, assim já decidiu esta Egrégia Segunda Seção: El 0019980-63.2008.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAM, julgado em 05/08/2014, eDJF3 Judicial 1 DATA:07/08/2014.

Ademais, não se verifica haver decisão de afetação relativa à matéria em questão, prevista na atual sistemática processual, a obstar o-julgamento da presente Ação Rescisória (art. 1.036, do NCPC).

Como bem restou delineado na r. decisão agravada, a presente Ação Rescisória está adstrita aos limites da demanda originária. Versou o pedido da ora ré no bojo do Mandado de Segurança originário a respeito do afastamento da exigibilidade do PIS nos moldes do artigo 1° da Medida Provisória n°517/1994 e suas reedições, convertida na Lei n° 9.701/1998. Assim, resta patente o interesse da União Federal em ver o v. acórdão rescindido (que reconheceu o direito pleiteado pela impetrante, ora ré), a fim de obter a declaração de exigibilidade de tributo nos moldes da Legislação discutida que entende ser-lhe devido. Eventual análise de decadência do direito da Fazenda Nacional de lançar o crédito tributário deve ser discutida em ação própria, tendo em vista que tal questão não foi objeto de apreciação no feito subjacente, no Juízo de primeira instância e nem tampouco pela Turma Julgadora desta E. Corte, transbordando os limites da presente lide.

No que tange a preambular de não cabimento da ação rescisória, sob a alegação de não ter sido demonstrada violação literal à disposição de lei, visto que as decisões fracionárias do Egrégio Supremo Tribunal Federal não poderiam ser consideradas definitivas, confunde-se com o mérito e, destarte, com ele será analisada. Esclareço, todavia, que o cabimento da ação rescisória, com fundamento no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil de 1.973, assim como no dispositivo correlato na atual sistemática processual civil (art. 966, V, do NCPC), não está atrelado à existência de decisão definitiva do Plenário da Suprema Corte sobre a matéria. Sustenta também a agravante, como matéria preliminar, aincidência da Súmula n° 343 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado preceitua: ‘Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais’

A Suprema Corte excepcionava a aplicação da Súmula n° 343 quando a discussão albergasse matéria de índole constitucional (RE 567765 AgR; e RE 564781 AgR; AI-AgR 555806), como na espécie, cuja matéria versa sobre a exigibilidade do PIS na forma do artigo 1° da Medida Provisória n° 517/1994 e suas reedições, tendo sido inclusive analisada em sede de Arguição de Inconstitucionalidade pelo Órgão Especial desta Corte, o que reforça a sua natureza constitucional, além de ser objeto de discussão no RE n° 578.846, com reconhecida repercussão geral.

Não obstante, o Plenário da Suprema Corte, no julgamento do RE n° 590.890/RS, com repercussão geral, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, ocorrido 22/10/2014 (ale 24/11/14), acabou por alterar tal entendimento. Dessa maneira, em tese, baseando-se a decisão rescindenda em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, ainda que se cuide de matéria constitucional, aplica-se o verbete da Súmula n° 343. Todavia, esta Egrégia Segunda Seção, quando da análise da Questão de Ordem apresentada na Ação Rescisória n° 2012.03.00.030282-0, com amparo no princípio da segurança jurídica, firmou orientação pela irretroatividade dos efeitos do precedente assentado no RE n° 590.809/RS. Assim, no caso em concreto, sequer pode se cogitar na incidência da Súmula n° 343, pois a ação rescisória foi ajuizada em 15/04/2011 (anterior aos efeitos do RE n° 590.809/RS).” (e-doc. 30, p. 4-9).

4. Como se nota, inicialmente, a questão relativa à decadência do crédito não se refere ao bojo da ação rescisória, voltada a desconstituir o título judicial pela não incidência sobre receitas operacionais, uma vez que foi considerada pelo tribunal regional, à época, a inconstitucionalidade do art. 1º da Medida Provisória nº 517, de 1994. Dessa forma, não há que se falar em omissão no acórdão e, por isso, qualquer ofensa ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República.

5. Quanto ao cabimento da ação rescisória, são pertinentes dois fundamentos, a fim de se esclarecer no tocante às hipóteses de aplicação do enunciado nº 343 da Súmula do STF e do Tema RG nº 136.

6. Inicialmente, o enunciado nº 343 da Súmula do STF diz sobre o não cabimento da rescisória por ofensa a dispositivo legal quando a decisão se pautar em interpretação ainda controvertida nos tribunais. Confira, in litteris:

E. 343: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.“

7. O referido verbete foi editado e publicado pelo Supremo Tribunal Federal nos idos de 1963, razão por que, em princípio, não há que se falar em sua inaplicabilidade à hipótese dos autos.

8. Em paralelo ao enunciado, a tese definida no Tema RG nº 165 trata do não cabimento da ação rescisória quando a decisão rescindenda estiver baseada em entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal ao tempo do trânsito em julgado.

“Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.“

(RE nº 590.809-RG/RS, Tema RG nº 136, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 22/10/2014, p. 24/11/2014).

9. Embora no momento da decisão do mandado de segurança (impetrado em 1995) não houvesse entendimento cristalizado pelo Tribunal Pleno da Suprema Corte a respeito do art. 1º da MP nº 517, de 1994 (a viabilizar a rescisão), aplicável será o verbete nº 343 da Súmula do STF porque, ainda ao tempo da propositura da ação rescisória (15/04/2011), não se encontrava plenamente firmada a jurisprudência do Supremo quanto à sua constitucionalidade.

10. Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal possuía entendimento no sentido do cabimento da ação rescisória nos casos em que a controvérsia girava em torno de matéria eminentemente constitucional, o que viabilizaria o presente ajuizamento.

11. A propósito do Tema RG nº 165, a interpretação atualizada para o recebimento da ação rescisória é conjunta com aquela hipótese do debate de norma constitucional no bojo do pedido. Confira-se:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Discussão acerca da aplicação da Súmula nº 343/STF e da orientação firmada no julgamento do Tema nº 136. Cabimento de ação rescisória advinda de instâncias inferiores quando presente questão constitucional. Possibilidade, exceto se presente a hipótese prevista na tese do referido tema de repercussão geral.

1. Estabelece a Súmula nº 343/STF que ‘[n]ão cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais’. Consoante a tradicional jurisprudência da Corte, a regra é que essa súmula não se aplica caso a ação rescisória, fundada em contrariedade ao texto constitucional, ataque decisão rescindenda