Informações do processo ARE 1458445

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido em recurso ordinário em mandado de segurança. Eis a ementa do acórdão impugnado (e-Doc. 93):

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. CRÉDITO FICTÍCIO UNILATERAL. ESTADO DE ORIGEM. ESTORNO PROPORCIONAL. ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O SIGNO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 490/STF. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO QUANTO DECIDIDO PELO STF. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. RECURSO ORDINÁRIO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 628.075/RS (Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 1°/10/2020), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal" (Tema 490/STF), a cuja compreensão se deve adequar o pretérito e contrário entendimento do STJ.

2. A jurisprudência deste STJ admite, excepcionalmente, o acolhimento de embargos de declaração para fins de adequação a acórdão firmado em repetitivo ou repercussão geral.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para cancelar as decisões anteriormente proferidas e, em juízo de retratação, negar provimento ao recurso ordinário da parte contribuinte”.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-Doc. 108).

Sustenta a parte recorrente que o acórdão atacado violou os arts. da Constituição Federal.93, IX; 150, I; 155, II, § 2º, I e II,

Defende a aplicação da modulação dos efeitos determinada no julgamento do RE 628.075/RS, referente ao Tema nº 490 da repercussão geral, no sentido de afastar o estorno dos créditos de ICMS que não tenham sido objeto de lançamento pelo Estado do Piauí até a decisão do STF no referido paradigma vinculante.

Nesse contexto, aduz que a tese firmada para o citado tema só vale a partir da data de seu julgamento e que o presente caso foi ajuizado . Afirma que “em 19/8/11, o que, em seu modo de ver, retrataria “situações consolidadas anteriormente ao julgado do STF, onde se pretendeu evitar que o Estado estornasse créditos validamente concedidos”não houve lançamento e não se aplica o Tema 490 ao caso exatamente porque a Empresa impetrou mandado de segurança preventivo, para poder se creditar integralmente” (grifo nosso).

Entende que o julgamento desse tema “coroa a necessidade de vitória da Empresa, com possibilidade de creditamento inclusive nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação”.

Alega também que, no Estado do Piauí, não haveria lei em sentido estrito permitindo o estorno proporcional do crédito de ICMS, apenas a Portaria nº 210/2009, o que consiste em flagrante afronta ao princípio da legalidade

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

De logo, registro que o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, apontado como violado, não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento.O referido entendimento foi reafirmado no julgamento do AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10 - Tema 339.

No mais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 628.075/RS, Tema nº 490 da repercussão geral, fixou a tese de que

“O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”

Quanto à modulação dos efeitos, o Pleno conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir do julgamento do mérito, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, “caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão, nos termos do voto do Redator para o acórdão”.

Para não deixar dúvidas quanto aos limites da modulação de efeito, transcrevo excerto do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendesdecisum , quando do julgamento dos primeiros embargos opostos contra o

“(...).

Afirma que a jurisprudência desta Corte, em situações de modulação semelhante a dos autos, conferiu efeitos ex nunc, para que os benefícios irregulares sejam considerados inválidos tão somente a partir da publicação das respectivas atas de julgamento. Nesse contexto, aponta a necessidade de esclarecimento quanto à extensão dessa ressalva na modulação dos efeitos da decisão, sob o risco do entendimento de que os estados estariam autorizados a manter as autuações já realizadas contra os seus contribuintes em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente à prolação do acórdão, sendo impedidos apenas em relação a novas autuações para fatos geradores pretéritos.

No tocante a esse ponto, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade.

A parte alega ainda que, nos termos da jurisprudência desta Corte, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF em ações acerca da concessão unilateral de benefícios, em afronta ao artigo 155, § 2º, “g” da CF/88, podem ser dotados de eficácia ex tunc, o que torna o benefício concedido pelo estado inválido desde o seu nascimento, obrigando-o a exigir do seu contribuinte o imposto que deixou de ser pago. Cabe ressaltar que, na hipótese dos autos, quanto a essa questão, não houve declaração de inconstitucionalidade de nenhum dispositivo. De outro modo, houve, na verdade, a confirmação de constitucionalidade da legislação estadual que permite o estorno proporcional do crédito de ICMS.

Quanto aos demais argumentos suscitados pela embargante, trata-se de clara tentativa de rediscussão da matéria, inviável em sede de embargos de declaração.

Nesses termos, tendo em vista a inexistência de omissão, obscuridade e contradição, o recurso não merece prosperar.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.” (RE nº 628.075-RG-ED/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/09/2021.”

Como se vê, a razão de ser da declaração de efeitos ex nunc à decisão de constitucionalidade dos estornos dos créditos presumidos de ICMS, foi o de resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas.

No caso, a parte recorrente impetrou mandado de segurança preventivo com pedido liminar contra ato do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, objetivando a concessão da segurança para permitir o livre creditamento dos valores recolhidos à título de ICMS pago com beneficio fiscal no Estado da Paraíba, em atenção ao princípio da não-cumulatividade do ICMS.

Ocorre que o provimento liminar foi negado, assim como denegada a ordem, decisão esta confirmada em sede de recurso ordinário pelo Superior Tribunal de Justiça, com base no entendimento do STF sobre a matéria (Tema nº 490/RG).

E, conforme consignado pela Corte Superior, que se amparou no quadro fático delineado nos autos (inclusive citando julgado do Tribunal local), não há o que ser restituído, afastado ou compensado, vez que o Estado do Piauí continuou legalmente autorizado a realizar a glosa do crédito presumido conferido pelo Estado de origem, não podendo, ademais, se falar em ausência de lançamento. Sobre esse ponto, reproduzo trecho do voto do Ministro Sérgio Kukina, no exame dos EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgIn no RMS nº 48333/PI:

“No caso concreto, verifica-se que a modulação, nos moldes em que assentada, não alcança a parte ora embargante, considerando-se que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí já estava em conformidade com a orientação estabelecida pelo STF. Assim, não há falar em ausência de lançamento, uma vez que a própria legislação estadual já previa a possibilidade de estorno de créditos presumidos de ICMS.

Com efeito, uma leitura atenta dos autos revela que não há relação tributária do contribuinte a ser restituída, porquanto restou mantida a denegação da ordem desde as instâncias ordinárias, e também com o juízo de retratação realizado no presente caso.

Assim, por força judicial, o Estado continuou autorizado a realizar a glosa do crédito presumido de ICMS conferido pelo Estado de origem, tal como previsto na Portaria 210/2009” (eDoc. 108 — grifo nosso).

Para superar as compreensões da instância a quo, especialmente a de que não se pode falar em ausência de lançamento, e acolher as alegações do recorrente (inclusive a de que inexistiria lei amparando a portaria mencionada nos autos), seria necessário o reexame da causa à luz da legislação estadual pertinente e do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 da Corte.

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.

Sem majoração da verba honorária, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança, nos termos da Súmula 512/STF.

Publique-se.

Brasília, 27 de outubro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido em recurso ordinário em mandado de segurança. Eis a ementa do acórdão impugnado (e-Doc. 93):

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. CRÉDITO FICTÍCIO UNILATERAL. ESTADO DE ORIGEM. ESTORNO PROPORCIONAL. ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O SIGNO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 490/STF. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO QUANTO DECIDIDO PELO STF. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. RECURSO ORDINÁRIO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 628.075/RS (Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 1°/10/2020), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal" (Tema 490/STF), a cuja compreensão se deve adequar o pretérito e contrário entendimento do STJ.

2. A jurisprudência deste STJ admite, excepcionalmente, o acolhimento de embargos de declaração para fins de adequação a acórdão firmado em repetitivo ou repercussão geral.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para cancelar as decisões anteriormente proferidas e, em juízo de retratação, negar provimento ao recurso ordinário da parte contribuinte”.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-Doc. 108).

Sustenta a parte recorrente que o acórdão atacado violou os arts. da Constituição Federal.93, IX; 150, I; 155, II, § 2º, I e II,

Defende a aplicação da modulação dos efeitos determinada no julgamento do RE 628.075/RS, referente ao Tema nº 490 da repercussão geral, no sentido de afastar o estorno dos créditos de ICMS que não tenham sido objeto de lançamento pelo Estado do Piauí até a decisão do STF no referido paradigma vinculante.

Nesse contexto, aduz que a tese firmada para o citado tema só vale a partir da data de seu julgamento e que o presente caso foi ajuizado . Afirma que “em 19/8/11, o que, em seu modo de ver, retrataria “situações consolidadas anteriormente ao julgado do STF, onde se pretendeu evitar que o Estado estornasse créditos validamente concedidos”não houve lançamento e não se aplica o Tema 490 ao caso exatamente porque a Empresa impetrou mandado de segurança preventivo, para poder se creditar integralmente” (grifo nosso).

Entende que o julgamento desse tema “coroa a necessidade de vitória da Empresa, com possibilidade de creditamento inclusive nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação”.

Alega também que, no Estado do Piauí, não haveria lei em sentido estrito permitindo o estorno proporcional do crédito de ICMS, apenas a Portaria nº 210/2009, o que consiste em flagrante afronta ao princípio da legalidade

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

De logo, registro que o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, apontado como violado, não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento.O referido entendimento foi reafirmado no julgamento do AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10 - Tema 339.

No mais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 628.075/RS, Tema nº 490 da repercussão geral, fixou a tese de que

“O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”

Quanto à modulação dos efeitos, o Pleno conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir do julgamento do mérito, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, “caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão, nos termos do voto do Redator para o acórdão”.

Para não deixar dúvidas quanto aos limites da modulação de efeito, transcrevo excerto do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendesdecisum , quando do julgamento dos primeiros embargos opostos contra o

“(...).

Afirma que a jurisprudência desta Corte, em situações de modulação semelhante a dos autos, conferiu efeitos ex nunc, para que os benefícios irregulares sejam considerados inválidos tão somente a partir da publicação das respectivas atas de julgamento. Nesse contexto, aponta a necessidade de esclarecimento quanto à extensão dessa ressalva na modulação dos efeitos da decisão, sob o risco do entendimento de que os estados estariam autorizados a manter as autuações já realizadas contra os seus contribuintes em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente à prolação do acórdão, sendo impedidos apenas em relação a novas autuações para fatos geradores pretéritos.

No tocante a esse ponto, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade.

A parte alega ainda que, nos termos da jurisprudência desta Corte, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF em ações acerca da concessão unilateral de benefícios, em afronta ao artigo 155, § 2º, “g” da CF/88, podem ser dotados de eficácia ex tunc, o que torna o benefício concedido pelo estado inválido desde o seu nascimento, obrigando-o a exigir do seu contribuinte o imposto que deixou de ser pago. Cabe ressaltar que, na hipótese dos autos, quanto a essa questão, não houve declaração de inconstitucionalidade de nenhum dispositivo. De outro modo, houve, na verdade, a confirmação de constitucionalidade da legislação estadual que permite o estorno proporcional do crédito de ICMS.

Quanto aos demais argumentos suscitados pela embargante, trata-se de clara tentativa de rediscussão da matéria, inviável em sede de embargos de declaração.

Nesses termos, tendo em vista a inexistência de omissão, obscuridade e contradição, o recurso não merece prosperar.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.” (RE nº 628.075-RG-ED/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/09/2021.”

Como se vê, a razão de ser da declaração de efeitos ex nunc à decisão de constitucionalidade dos estornos dos créditos presumidos de ICMS, foi o de resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas.

No caso, a parte recorrente impetrou mandado de segurança preventivo com pedido liminar contra ato do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, objetivando a concessão da segurança para permitir o livre creditamento dos valores recolhidos à título de ICMS pago com beneficio fiscal no Estado da Paraíba, em atenção ao princípio da não-cumulatividade do ICMS.

Ocorre que o provimento liminar foi negado, assim como denegada a ordem, decisão esta confirmada em sede de recurso ordinário pelo Superior Tribunal de Justiça, com base no entendimento do STF sobre a matéria (Tema nº 490/RG).

E, conforme consignado pela Corte Superior, que se amparou no quadro fático delineado nos autos (inclusive citando julgado do Tribunal local), não há o que ser restituído, afastado ou compensado, vez que o Estado do Piauí continuou legalmente autorizado a realizar a glosa do crédito presumido conferido pelo Estado de origem, não podendo, ademais, se falar em ausência de lançamento. Sobre esse ponto, reproduzo trecho do voto do Ministro Sérgio Kukina, no exame dos EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgIn no RMS nº 48333/PI:

“No caso concreto, verifica-se que a modulação, nos moldes em que assentada, não alcança a parte ora embargante, considerando-se que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí já estava em conformidade com a orientação estabelecida pelo STF. Assim, não há falar em ausência de lançamento, uma vez que a própria legislação estadual já previa a possibilidade de estorno de créditos presumidos de ICMS.

Com efeito, uma leitura atenta dos autos revela que não há relação tributária do contribuinte a ser restituída, porquanto restou mantida a denegação da ordem desde as instâncias ordinárias, e também com o juízo de retratação realizado no presente caso.

Assim, por força judicial, o Estado continuou autorizado a realizar a glosa do crédito presumido de ICMS conferido pelo Estado de origem, tal como previsto na Portaria 210/2009” (eDoc. 108 — grifo nosso).

Para superar as compreensões da instância a quo, especialmente a de que não se pode falar em ausência de lançamento, e acolher as alegações do recorrente (inclusive a de que inexistiria lei amparando a portaria mencionada nos autos), seria necessário o reexame da causa à luz da legislação estadual pertinente e do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 da Corte.

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.

Sem majoração da verba honorária, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança, nos termos da Súmula 512/STF.

Publique-se.

Brasília, 27 de outubro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 25 de setembro de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente