Informações do processo RE 1458342

DECISÃO

1. O presente recurso extraordinário foi interposto pela União, com fundamento em permissivo constitucional, contra acordão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL: PENSÃO POR MORTE DE MILITAR. RATEIO. ESPOSA, COMPANHEIRA E ENTEADA.

1. Na hipótese, as autoras pleitearam a concessão da pensão militar ou, caso já estivesse sendo percebida por outrem, o seu rateio. A sentença, acolhendo "parcialmente os pedidos", concedeu o benefício a partir do óbito do 'instituidor, em 10/11/2008, e determinou a sua divisão com a segunda ré, esposa do militar, a qual ficou com 50% da pensão, cabendo às demandantes a metade restante, dividida entre elas em partes iguais, porquanto reconhecidas a união estável entre a primeira autora e o de cujus e a dependência econômica dela e da segunda autora, filha daquela e enteada do instituidor, cujo direito à referida quota, porém, ficou limitado à sua maioridade, atingida em 25/06/2009.

2. Não apreciadas as preliminares arguidas pela segunda apelante, porquanto já rejeitadas na decisão de fl. 482. Ressalte-se, ademais, que o MM. Juiz singular não reitera, na sentença, a rejeição das alegações com base nos mesmos fundamentos utilizados naquele decisum anterior, mas apenas informa que tais questões `já foram decididas (fls. 482) e a respectiva decisão restou irrecorrida. Patente, pois, a preclusão.

3. A Lei n° 9.278/96, que regulou o § 3° do art. 226 da CF/88, estabeleceu, como entidade familiar, "a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família".

4. Sendo esses os requisitos exigidos para a caracterização da união estável, é possível, por exemplo, que um homem casado mantenha, concomitantemente, um, outro relacionamento que seja duradouro, público e contínuo e, além disso, tenha sido estabelecido com o fito de constituir uma família: É clara, portanto, a intenção da lei de proteger as entidades familiares, ainda que não sejam provenientes do matrimônio, diferenciando-as de outros relacionamentos, que, embora prolongados, não tem o propósito de formar uma família.

5. Saliente-se que o intuito do casal de constituir família não se configura o advento dos filhos, também se verificando caso a convivência tenha nítida feição conjugal, ou seja, quando as partes se comportam como se casados fossem. Também desnecessário que o homem esteja separado de fato da sua esposa para que o relacionamento extraconjugal se caracterize como, uma união estável, se, neste último, a convivência das partes também tiver caráter marital. Precedente desta Primeira Turma.

6. No caso concreto, a litisconsorte passiva recebia pensão alimentícia desde 2004 e, no atestado de óbito do militar, de 2008, um dos filhos dos dois, como declarante, informou que o de cujus residia no mesmo endereço das autoras. E ainda que não se pudesse dizer que o militar estava separado de fato da sua esposa, os documentos acostados pelas autoras, mais os depoimentos das testemunhas, são suficientes para configurar a união estável entre a primeira demandante e o de cujus, além da dependência econômica de ambas as requerentes em relação a ele.

7. No que concerne à designação da companheira, é firme a jurisprudência pátria no sentido de ser desnecessária a designação da requerente como dependente do servidor, visto que o direito assegurado pelo art. 226, parágrafo 3°, da Constituição Federal, não pode encontrar óbices em regramentos infraconstitucionais. Ademais, é de se observar que, na hipótese presente, as autoras foram relacionadas como dependentes do de cujus nas suas declarações de IRPF de 2007 e 2008 e também eram dependentes/beneficiárias dele na Associação dos Militares da Reserva Remunerada, Reformados e Pensionistas das Forças Armadas - ASMIR/PB. Entretanto, deve-se salientar também que, nos termos da referida Lei n° 3.765/60, a comprovação da dependência econômica só é exigida para os beneficiários de segunda e terceira ordens de prioridade.

8. Os arts. 77 e 78 da Lei 5.774/71 tornaram-se incompatíveis com a nova ordem constitucional no que tange à proteção conferida à companheira (AC 413701 /PE, DJ de 17/09/2007, Relator Desembargador Federal Cesar Carvalho; e AC 327585/PE, DJ de 10/08/2005, Relator Desembargador Federal Jose Maria Lucena).

9. Os parágrafos 2° e 3° dó art. 7° da citada lei de regência dispõem que, se existirem filhos, enteados ou menores sob guarda ou tutela, metade do valor, da pensão caberá a estes, cabendo a outra metade à companheira e à ex -convivente. Assim, 50% do benefício ficam para a segunda autora, enteada do instituidor, devendo os outros 50% ser divididos entre a primeira autora e a segundá ré.

10. A sentença também consignou que a pensão só seria devida à segunda demandante até a data de 25/junho/2009, quando completou 21 anos. Nesse ponto, também merece reforma a sentença, mas apenas para estender o direito ao recebimento do beneficio até 25/06/2012, tendo em vista que o art. 7°, I, d, da referida Lei n° 3.765/60, defere a pensão deixada pelo militar aos "filhos ou enteados até vinte e um anos de idade ou até vinte e quatro anos de idade, se estudantes universitários", e, em maio de 2012, a enteada do instituidor estava matriculada no curso de Enfermagem da UFPB.

11. Na sua redação original, a Lei n° 3.765/60 deferia a pensão militar "aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores de sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos". A MP n° 2.131/2000 (e reedições, até a MP n° 2.215-10/2001) restringiu a pensão aos filhos, enteados ou menor sob guarda ou tutela até 21 anos de idade ou até 24 anos, se estudantes universitários ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez. Entretanto, em seu art. 31, a MP também assegurou aos "atuais militares" a manutenção dos benefícios previstos na redação anterior, mediante uma contribuição adicional de 1,5%. Como, porém, a redação original da lei de regência apenas mencionava as filhas, sendo a autora enteada do instituidor, não está abrangida na anterior relação de beneficiários da pensão, não sendo possível a ampliação do rol para lhe contemplar. Assim, no caso dos autos, a segunda demandante não tem direito de receber o beneficio além dos 24 anos, ainda que conste no título de pensão militar que o instituidor contribuída com 1,5% para fazer jus ao benefícios previstos na Lei 3.765-60 e MP n° 2.215-10, de 31 - Ago 01. Precedentes.

12. Verificada a verossimilhança das alegações, é de ser deferida a antecipação da tutela, para implantar à pensão em favor das promoventes, nos termos e nos limites da fundamentação, dando-se, assim, parcial provimento ao agravo retido das autoras, de fls. 524/526, restando prejudicado o anterior.

13. Agravo retido e apelo das autoras parcialmente providos e remessa oficial e apelações das rés impróvidas.

A recorrente sustenta que o “acórdão recorrido, ao promover a proteção do Estado em favor de relação concubinária impura, para fins de percepção de pensão por morte, ofendeu o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal quando entendeu ser admissível o reconhecimento de união estável à relação concubinária impura. Como expedindo, pretende a autora habilitar-se ao recebimento de pensão por morte, na qualidade de pretensa companheira de ex-militar, em que pese o falecido ter convivido maritalmente com a Sra. Cleonice Marques de Andrade, até a data do seu óbito.”

Devolvidos os autos à Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, para reapreciação da matéria nos termos do art. 1.040, II, do CPC, foi refutado o juízo de retratação em acórdão assim ementado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. SEPARAÇÃO DE FATO DA ESPOSA. INOCORRÊNCIA. RATEIO ENTRE A VIÚVA, A CONCUBINA E A ENTEADA DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. TEMA REPETITIVO 526 DO STF. JUÍZO DE RETRAÇÃO NÃO EXERCIDO.

Desse modo, foi determinada a subida dos autos a este Supremo Tribunal Federal.

É o relatório. Decido.

2. A discussão constitucional submetida ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal consiste na possibilidade, ou não, de rateio de benefício previdenciário tendo em vista a existência simultânea de dois vínculos conjugais.

No caso, o Tribunal de origem entendeu configurada a união estável mantida entre Ana Maria Gomes da Silva e ainda que este já fosse casado com CleoniceAntônio Cantidiano de Andrade . Assim, foi determinado entre elas e, também, com a enteada o rateio da pensão advinda com o óbito do segurado.

Transcrevo, por relevante, trecho do voto condutor proferido em sede de juízo negativo de retratação:

É de se observar que, à época do julgamento da apelação, no ano de 2014, este egrégio Tribunal tinha o entendimento de que a concubina fazia jus ao rateio da pensão por morte com a ex-esposa do instituidor da pensão, uma vez comprovada a união estável, como é o caso dos presentes autos.

Esta colenda Turma à época do julgamento da apelação entendeu que a união estável restava configurada, porquanto as provas dos autos atestavam que a autora ANA MARIA GOMES realmente conviveu em união estável com o falecido. Vale ressaltar o que fora destacado no acórdão proferido no julgamento das apelações, em que a Turma assentou que "no atestado de óbito do militar, de 2008, um dos filhos dos dois, como declarante, informou que o de cujus residia no mesmo endereço das autoras. E ainda que não se pudesse dizer que o militar estava separado de fato da sua esposa, os documentos acostados pelas autoras, mais os depoimentos das testemunhas, são suficientes para configurar a união estável entre a primeira demandante e o de cujus, além da dependência econômica de ambas as requerentes em relação a ele".

Assim, como o julgamento virtual do STF no RE 883168/SC, sob o rito de Tema 526 repercussão geral foi finalizado no dia 06 de agosto de 2021, esta Turma não poderia confrontar o posicionamento apontado, proferido em sede de repetitivo, já que ocorrido após o julgamento desta Corte, não havendo, portanto, o que ser adaptado.

O Plenário desta Suprema Corte, ao julgar, no âmbito da repercussão geral, o RE 883.168, Tema n. 526, por maioria, vencido unicamente o ministro Edson Fachin, em acórdão sob relatoria do ministro Dias Toffoli, concluiu que a preexistência de casamento, sem se achar este em separação de fato ou judicial, impede o reconhecimento de união estável concomitante, ainda que a pretensa companheira esteja de boa-fé na relação havida com a pessoa casada.

Transcrevo desse precedente qualificado trechos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, que indicam a conclusão externada pela maioria da Corte:

O citado art. 1.521 do Código Civil trata dos impedimentos para casar, ou seja, é uma regulamentação feita para o casamento, mas que, por força da legislação (art. 1.723, § 1º), também se aplica à união estável, sob claro reconhecimento de que a ela, como entidade familiar, também se assegura proteção à unicidade do vínculo.

Assim, a união estável não poderá ser reconhecida se ocorrer alguma das situações previstas naquela norma. E diz o citado artigo, no que ora interessa:

‘Art. 1.521. Não podem casar:

(…)

VI - as pessoas casadas.’

Essa previsão normativa é uma decorrência da escolha da monogamia em nosso ordenamento jurídico, a qual possui previsão expressa no Código Civil:

‘Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca.’

Portanto, depreende-se do art. 1.723, § 1º, c/c o art. 1.521, VI, ambos do Código Civil, que uma pessoa com união estável não poderá ter simultaneamente reconhecido pelo Estado outro vínculo familiar. A espécie de vínculo que se interpõe a outro juridicamente estabelecido (seja casamento ou união estável) a legislação nomina concubinato, tendo o Código Civil disposto o seguinte:

‘Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.’

[...]

Nota-se, assim, que a legislação expressamente mencionou entre suas disposições a relação duradoura que se estabelece entre pessoas impedidas de casar (nominando-a concubinato), para (i) a distinguir da união estável (precisamente sob o aspecto do impedimento ao casamento); e (ii) afastar seu reconhecimento como entidade familiar (art. 1.566, I, do CC/02).

[...]

De fato, antes do advento da Constituição de 1988, havia o emprego indistinto da expressão concubinato para qualquer relação não estabelecida sob as formalidades da lei, daí porque se falava em concubinato puro (hoje união estável) e concubinato impuro (relações duradoras com impedimento ao casamento).

Com a Constituição de 1988 elevando a união estável a entidade familiar e o Código Civil precisando com clareza sua distinção em face do concubinato, o emprego dos termos passou a ser absolutamente distinto.

Importante, ainda, frisar que, para efeito de distinção entre os institutos (união estável e concubinato), o art. 1.727 deve ser lido em conjunto com o art. 1.723, § 1º, do CC/02,segundo o qual não se aplicam os impedimentos ao casamento ‘no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente’. Assim, para existir concubinato, é preciso que o parceiro casado esteja na constância fática da sociedade conjugal.

Aqui, novamente, sob a vertente do direito como construção social, reconheceu-se que a pendência de dissolução do casamento (concretizável apenas pelo divórcio – art. 226, § 6º, da CF/88) não pode impedir o reconhecimento de uniões formadas entre pessoas que já estejam separadas.

A primazia, nesse caso, da realidade social considera o lapso temporal que, não raro, se faz necessário ao desfazimento do vínculo conjugal, a requerer do Estado o reconhecimento da nova união formada pelos que apenas aguardam o trâmite do divórcio.

Em nenhum outro caso, contudo, admite-se a cumulação de vínculos entre as figuras do casamento e da união estável, sob pena de se caracterizar o concubinato.

(Grifei)

Registro, por oportuno, que o ministro Edson Fachin, nesse julgamento, aduziu compreensão quanto à possibilidade de proteção jurídica à relação havida entre pessoa casada e companheira, desde que presente o requisito da boa-fé objetiva. Porém, esse assentimento não foi acolhido pela maioria do colegiado.

A tese firmada restou, então, assim redigida: “É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável”.

Vê-se, assim, que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem divergiu do entendimento firmado por esta Suprema Corte.

3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedentes os pedidos contidos na inicial.

4. Publique-se.

Brasília, 4 de outubro de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

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Retirado da página 1396 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

DECISÃO

1. O presente recurso extraordinário foi interposto pela União, com fundamento em permissivo constitucional, contra acordão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL: PENSÃO POR MORTE DE MILITAR. RATEIO. ESPOSA, COMPANHEIRA E ENTEADA.

1. Na hipótese, as autoras pleitearam a concessão da pensão militar ou, caso já estivesse sendo percebida por outrem, o seu rateio. A sentença, acolhendo "parcialmente os pedidos", concedeu o benefício a partir do óbito do 'instituidor, em 10/11/2008, e determinou a sua divisão com a segunda ré, esposa do militar, a qual ficou com 50% da pensão, cabendo às demandantes a metade restante, dividida entre elas em partes iguais, porquanto reconhecidas a união estável entre a primeira autora e o de cujus e a dependência econômica dela e da segunda autora, filha daquela e enteada do instituidor, cujo direito à referida quota, porém, ficou limitado à sua maioridade, atingida em 25/06/2009.

2. Não apreciadas as preliminares arguidas pela segunda apelante, porquanto já rejeitadas na decisão de fl. 482. Ressalte-se, ademais, que o MM. Juiz singular não reitera, na sentença, a rejeição das alegações com base nos mesmos fundamentos utilizados naquele decisum anterior, mas apenas informa que tais questões `já foram decididas (fls. 482) e a respectiva decisão restou irrecorrida. Patente, pois, a preclusão.

3. A Lei n° 9.278/96, que regulou o § 3° do art. 226 da CF/88, estabeleceu, como entidade familiar, "a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família".

4. Sendo esses os requisitos exigidos para a caracterização da união estável, é possível, por exemplo, que um homem casado mantenha, concomitantemente, um, outro relacionamento que seja duradouro, público e contínuo e, além disso, tenha sido estabelecido com o fito de constituir uma família: É clara, portanto, a intenção da lei de proteger as entidades familiares, ainda que não sejam provenientes do matrimônio, diferenciando-as de outros relacionamentos, que, embora prolongados, não tem o propósito de formar uma família.

5. Saliente-se que o intuito do casal de constituir família não se configura o advento dos filhos, também se verificando caso a convivência tenha nítida feição conjugal, ou seja, quando as partes se comportam como se casados fossem. Também desnecessário que o homem esteja separado de fato da sua esposa para que o relacionamento extraconjugal se caracterize como, uma união estável, se, neste último, a convivência das partes também tiver caráter marital. Precedente desta Primeira Turma.

6. No caso concreto, a litisconsorte passiva recebia pensão alimentícia desde 2004 e, no atestado de óbito do militar, de 2008, um dos filhos dos dois, como declarante, informou que o de cujus residia no mesmo endereço das autoras. E ainda que não se pudesse dizer que o militar estava separado de fato da sua esposa, os documentos acostados pelas autoras, mais os depoimentos das testemunhas, são suficientes para configurar a união estável entre a primeira demandante e o de cujus, além da dependência econômica de ambas as requerentes em relação a ele.

7. No que concerne à designação da companheira, é firme a jurisprudência pátria no sentido de ser desnecessária a designação da requerente como dependente do servidor, visto que o direito assegurado pelo art. 226, parágrafo 3°, da Constituição Federal, não pode encontrar óbices em regramentos infraconstitucionais. Ademais, é de se observar que, na hipótese presente, as autoras foram relacionadas como dependentes do de cujus nas suas declarações de IRPF de 2007 e 2008 e também eram dependentes/beneficiárias dele na Associação dos Militares da Reserva Remunerada, Reformados e Pensionistas das Forças Armadas - ASMIR/PB. Entretanto, deve-se salientar também que, nos termos da referida Lei n° 3.765/60, a comprovação da dependência econômica só é exigida para os beneficiários de segunda e terceira ordens de prioridade.

8. Os arts. 77 e 78 da Lei 5.774/71 tornaram-se incompatíveis com a nova ordem constitucional no que tange à proteção conferida à companheira (AC 413701 /PE, DJ de 17/09/2007, Relator Desembargador Federal Cesar Carvalho; e AC 327585/PE, DJ de 10/08/2005, Relator Desembargador Federal Jose Maria Lucena).

9. Os parágrafos 2° e 3° dó art. 7° da citada lei de regência dispõem que, se existirem filhos, enteados ou menores sob guarda ou tutela, metade do valor, da pensão caberá a estes, cabendo a outra metade à companheira e à ex -convivente. Assim, 50% do benefício ficam para a segunda autora, enteada do instituidor, devendo os outros 50% ser divididos entre a primeira autora e a segundá ré.

10. A sentença também consignou que a pensão só seria devida à segunda demandante até a data de 25/junho/2009, quando completou 21 anos. Nesse ponto, também merece reforma a sentença, mas apenas para estender o direito ao recebimento do beneficio até 25/06/2012, tendo em vista que o art. 7°, I, d, da referida Lei n° 3.765/60, defere a pensão deixada pelo militar aos "filhos ou enteados até vinte e um anos de idade ou até vinte e quatro anos de idade, se estudantes universitários", e, em maio de 2012, a enteada do instituidor estava matriculada no curso de Enfermagem da UFPB.

11. Na sua redação original, a Lei n° 3.765/60 deferia a pensão militar "aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores de sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos". A MP n° 2.131/2000 (e reedições, até a MP n° 2.215-10/2001) restringiu a pensão aos filhos, enteados ou menor sob guarda ou tutela até 21 anos de idade ou até 24 anos, se estudantes universitários ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez. Entretanto, em seu art. 31, a MP também assegurou aos "atuais militares" a manutenção dos benefícios previstos na redação anterior, mediante uma contribuição adicional de 1,5%. Como, porém, a redação original da lei de regência apenas mencionava as filhas, sendo a autora enteada do instituidor, não está abrangida na anterior relação de beneficiários da pensão, não sendo possível a ampliação do rol para lhe contemplar. Assim, no caso dos autos, a segunda demandante não tem direito de receber o beneficio além dos 24 anos, ainda que conste no título de pensão militar que o instituidor contribuída com 1,5% para fazer jus ao benefícios previstos na Lei 3.765-60 e MP n° 2.215-10, de 31 - Ago 01. Precedentes.

12. Verificada a verossimilhança das alegações, é de ser deferida a antecipação da tutela, para implantar à pensão em favor das promoventes, nos termos e nos limites da fundamentação, dando-se, assim, parcial provimento ao agravo retido das autoras, de fls. 524/526, restando prejudicado o anterior.

13. Agravo retido e apelo das autoras parcialmente providos e remessa oficial e apelações das rés impróvidas.

A recorrente sustenta que o “acórdão recorrido, ao promover a proteção do Estado em favor de relação concubinária impura, para fins de percepção de pensão por morte, ofendeu o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal quando entendeu ser admissível o reconhecimento de união estável à relação concubinária impura. Como expedindo, pretende a autora habilitar-se ao recebimento de pensão por morte, na qualidade de pretensa companheira de ex-militar, em que pese o falecido ter convivido maritalmente com a Sra. Cleonice Marques de Andrade, até a data do seu óbito.”

Devolvidos os autos à Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, para reapreciação da matéria nos termos do art. 1.040, II, do CPC, foi refutado o juízo de retratação em acórdão assim ementado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. SEPARAÇÃO DE FATO DA ESPOSA. INOCORRÊNCIA. RATEIO ENTRE A VIÚVA, A CONCUBINA E A ENTEADA DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. TEMA REPETITIVO 526 DO STF. JUÍZO DE RETRAÇÃO NÃO EXERCIDO.

Desse modo, foi determinada a subida dos autos a este Supremo Tribunal Federal.

É o relatório. Decido.

2. A discussão constitucional submetida ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal consiste na possibilidade, ou não, de rateio de benefício previdenciário tendo em vista a existência simultânea de dois vínculos conjugais.

No caso, o Tribunal de origem entendeu configurada a união estável mantida entre Ana Maria Gomes da Silva e ainda que este já fosse casado com CleoniceAntônio Cantidiano de Andrade . Assim, foi determinado entre elas e, também, com a enteada o rateio da pensão advinda com o óbito do segurado.

Transcrevo, por relevante, trecho do voto condutor proferido em sede de juízo negativo de retratação:

É de se observar que, à época do julgamento da apelação, no ano de 2014, este egrégio Tribunal tinha o entendimento de que a concubina fazia jus ao rateio da pensão por morte com a ex-esposa do instituidor da pensão, uma vez comprovada a união estável, como é o caso dos presentes autos.

Esta colenda Turma à época do julgamento da apelação entendeu que a união estável restava configurada, porquanto as provas dos autos atestavam que a autora ANA MARIA GOMES realmente conviveu em união estável com o falecido. Vale ressaltar o que fora destacado no acórdão proferido no julgamento das apelações, em que a Turma assentou que "no atestado de óbito do militar, de 2008, um dos filhos dos dois, como declarante, informou que o de cujus residia no mesmo endereço das autoras. E ainda que não se pudesse dizer que o militar estava separado de fato da sua esposa, os documentos acostados pelas autoras, mais os depoimentos das testemunhas, são suficientes para configurar a união estável entre a primeira demandante e o de cujus, além da dependência econômica de ambas as requerentes em relação a ele".

Assim, como o julgamento virtual do STF no RE 883168/SC, sob o rito de Tema 526 repercussão geral foi finalizado no dia 06 de agosto de 2021, esta Turma não poderia confrontar o posicionamento apontado, proferido em sede de repetitivo, já que ocorrido após o julgamento desta Corte, não havendo, portanto, o que ser adaptado.

O Plenário desta Suprema Corte, ao julgar, no âmbito da repercussão geral, o RE 883.168, Tema n. 526, por maioria, vencido unicamente o ministro Edson Fachin, em acórdão sob relatoria do ministro Dias Toffoli, concluiu que a preexistência de casamento, sem se achar este em separação de fato ou judicial, impede o reconhecimento de união estável concomitante, ainda que a pretensa companheira esteja de boa-fé na relação havida com a pessoa casada.

Transcrevo desse precedente qualificado trechos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, que indicam a conclusão externada pela maioria da Corte:

O citado art. 1.521 do Código Civil trata dos impedimentos para casar, ou seja, é uma regulamentação feita para o casamento, mas que, por força da legislação (art. 1.723, § 1º), também se aplica à união estável, sob claro reconhecimento de que a ela, como entidade familiar, também se assegura proteção à unicidade do vínculo.

Assim, a união estável não poderá ser reconhecida se ocorrer alguma das situações previstas naquela norma. E diz o citado artigo, no que ora interessa:

‘Art. 1.521. Não podem casar:

(…)

VI - as pessoas casadas.’

Essa previsão normativa é uma decorrência da escolha da monogamia em nosso ordenamento jurídico, a qual possui previsão expressa no Código Civil:

‘Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca.’

Portanto, depreende-se do art. 1.723, § 1º, c/c o art. 1.521, VI, ambos do Código Civil, que uma pessoa com união estável não poderá ter simultaneamente reconhecido pelo Estado outro vínculo familiar. A espécie de vínculo que se interpõe a outro juridicamente estabelecido (seja casamento ou união estável) a legislação nomina concubinato, tendo o Código Civil disposto o seguinte:

‘Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.’

[...]

Nota-se, assim, que a legislação expressamente mencionou entre suas disposições a relação duradoura que se estabelece entre pessoas impedidas de casar (nominando-a concubinato), para (i) a distinguir da união estável (precisamente sob o aspecto do impedimento ao casamento); e (ii) afastar seu reconhecimento como entidade familiar (art. 1.566, I, do CC/02).

[...]

De fato, antes do advento da Constituição de 1988, havia o emprego indistinto da expressão concubinato para qualquer relação não estabelecida sob as formalidades da lei, daí porque se falava em concubinato puro (hoje união estável) e concubinato impuro (relações duradoras com impedimento ao casamento).

Com a Constituição de 1988 elevando a união estável a entidade familiar e o Código Civil precisando com clareza sua distinção em face do concubinato, o emprego dos termos passou a ser absolutamente distinto.

Importante, ainda, frisar que, para efeito de distinção entre os institutos (união estável e concubinato), o art. 1.727 deve ser lido em conjunto com o art. 1.723, § 1º, do CC/02,segundo o qual não se aplicam os impedimentos ao casamento ‘no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente’. Assim, para existir concubinato, é preciso que o parceiro casado esteja na constância fática da sociedade conjugal.

Aqui, novamente, sob a vertente do direito como construção social, reconheceu-se que a pendência de dissolução do casamento (concretizável apenas pelo divórcio – art. 226, § 6º, da CF/88) não pode impedir o reconhecimento de uniões formadas entre pessoas que já estejam separadas.

A primazia, nesse caso, da realidade social considera o lapso temporal que, não raro, se faz necessário ao desfazimento do vínculo conjugal, a requerer do Estado o reconhecimento da nova união formada pelos que apenas aguardam o trâmite do divórcio.

Em nenhum outro caso, contudo, admite-se a cumulação de vínculos entre as figuras do casamento e da união estável, sob pena de se caracterizar o concubinato.

(Grifei)

Registro, por oportuno, que o ministro Edson Fachin, nesse julgamento, aduziu compreensão quanto à possibilidade de proteção jurídica à relação havida entre pessoa casada e companheira, desde que presente o requisito da boa-fé objetiva. Porém, esse assentimento não foi acolhido pela maioria do colegiado.

A tese firmada restou, então, assim redigida: “É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável”.

Vê-se, assim, que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem divergiu do entendimento firmado por esta Suprema Corte.

3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedentes os pedidos contidos na inicial.

4. Publique-se.

Brasília, 4 de outubro de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

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Tipo: MÉRITO

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Tipo: MÉRITO

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DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 26 de setembro de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

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