Informações do processo 2023/0354564-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrido para contra-razões
de RO:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. SÚMULA
N. 182 DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O agravante não atacou os fundamentos da decisão
agravada, atraindo, assim, a incidência do Enunciado n. 182 da Súmula
desta Corte.

2. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao
recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod
Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Brasília, 17 de outubro de 2024.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista para ciência da decisão de fls.
1061/1064.:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em benefício de ACACIO HENRIQUE PEDROSO DE MORAES contra
acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo proferido no julgamento da Apelação
Criminal n. 1500309-62.2021.8.26.0631.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, como
incurso nas sanções do art. 33, caput, e do art. 35, ambos da Lei n. 11.343/06, a 11
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.633 dias-multa, conforme sentença de
fls. 13/35.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal de origem
negado provimento ao apelo defensivo em acórdão assim ementado:

"Apelação – Direito de recorrer em liberdade –
Pedido formulado no próprio recurso de apelação –
Entendimento O pedido do réu para poder apelar em
liberdade que venha formulado no próprio termo de
recurso, restará evidentemente prejudicado, uma vez já
estar sendo deliberado a respeito da própria apelação.

Tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico
Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de
policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto
probatório Validade No que concerne ao valor dos
depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm
deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises
preconceituosas. A simples condição de policial não torna
a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do
acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que
qualquer outra prova que se produza nos autos; por
gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas

fidedignas, até que se prove o contrário.

Tráfico de entorpecentes e Associação para o
tráfico Conjunto probatório desfavorável aos réus
alicerçado em mensagens telefônicas e em depoimentos
policiais verossímeis demonstrando tanto o tráfico como a
união estável e duradoura entre os acusados para a prática
de tráfico Descabimento da causa de redução prevista no §
4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 É de rigor a condenação,
tanto pelo crime de tráfico, previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, como no de associação para o tráfico, descrito
no art. 35 do mesmo estatuto repressivo, sempre que o
conjunto probatório, alicerçado em mensagens telefônicas
e em depoimentos policiais verossímeis, demonstre de
modo efetivo, não apenas a existência do tráfico ilícito de
entorpecentes, como de que este foi antecedido pela união
estável e duradoura entre os acusados voltada para sua
prática. Em tal situação é, ainda, incabível a incidência da
causa de redução prevista no § 4º, do art. 33 do mesmo
diploma legal, por incompatibilidade lógica, uma vez que a
associação para o tráfico denota, com efeito,
o envolvimento do agente com atividades criminosas e a
integração de organização criminosa, aspectos que
afastam a incidência da referida causa especial de
diminuição de pena.

Tráfico de entorpecentes Agente que guarda e tem
em depósito substância estupefaciente Desnecessidade de
flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda
Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário
incompatível com a quantidade de entorpecente
apreendida Desclassificação para o art. 28 da Lei n.
11.343/06 afastada Para a realização do tipo penal previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de
flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta
gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez
constarem dentre os núcleos verbais ali relacionados
aqueles de “guardar" e de “ter em depósito". A procedência
da alegação de que a substância ilícita se destinaria
apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância
com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada
se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena Multa Fixação que também deve
nortear-se pelo mesmo critério trifásico estabelecido para o
cálculo da pena privativa de liberdade Entendimento Os
critérios empregados na fixação da pena privativa de
liberdade pelo sistema trifásico devem, até mesmo por uma
questão de congruência, nortear também a dosimetria da
multa cumulativamente prevista no preceito sancionador do
tipo penal pelo qual o réu esteja sendo condenado.

Cálculo da pena Multa Hipossuficiência econômica
do réu Número de dias-multa a ser fixado consoante as
circunstâncias do crime e o grau de reprovabilidade da
conduta do agente Situação econômica do réu a ser
considerada na determinação do valor de cada dia- multa
Possibilidade de parcelamento nos termos do art. 169 da
LEP Não se pode deferir o pedido de afastamento da
prestação pecuniária com fundamento em suposta

hipossuficiência do apelante, se a análise elaborada pelo
Juízo de primeiro grau, a quem cabe a escolha da pena
mais adequada à prevenção, repreensão ou reeducação
do condenado, foi elaborada em obediência aos
parâmetros legalmente estabelecidos.

O sistema escandinavo adotado pelo legislador
penal no art. 49 do CP, após a reforma de 1984, prevê que
o número de dias-multa deva ser escolhido entre o mínimo
de 10 e o máximo de 360 dias-multa, consoante as
circunstâncias do crime e o grau de reprovabilidade da
conduta do agente. A situação econômica do réu (art. 60,
§1º, do CP) é necessariamente considerada apenas na
fixação do valor de cada dia-multa, não podendo ser,
porém, inferior a 1/30 do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos, nem tampouco superior a 5 salários
mínimos (art. 49, § 1º, do CP).

Se restar demonstrado, todavia, que a pena
pecuniária, conquanto dosada consoante os critérios acima
relacionados, compromete, ainda assim, o orçamento do
sentenciado de modo insustentável, deverá o Juízo da
Execução determinar seu parcelamento, conforme
preceituado no art. 169 da Lei n. 7.210/84.

Pena Regime inicial Associação para o tráfico e
tráfico de entorpecentes de maior nocividade Apreensão de
substância estupefaciente em quantidade não desprezível
Regime fechado para início do cumprimento de pena
Entendimento dos artigos 33, § 3º e 59, do CP Conquanto
não mais subsista a vedação legal (art. 2º, § 1º, da Lei n.
8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de
pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que
este continua sendo o sistema prisional mais adequado
para início de cumprimento de pena nas hipóteses de
tráfico de maior nocividade.

Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados
no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3º, do CP,
de modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior
a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente
adequado à personalidade do sentenciado, bem como à
dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Pena Detração Cômputo do tempo de prisão
provisória para fins de determinação do regime inicial de
pena privativa de liberdade Art. 387, § 2º, do CPP, com a
redação dada pela Lei n. 12.736/12 Fixação a ser efetuada
ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada
com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3º e
59 do CP Entendimento O merecimento do reeducando
integra necessariamente os requisitos para sua promoção
de regime, sendo vital à individualização da pena que a
promoção não se dê de modo automático, como sugeriria
uma interpretação desavisada e superficial da redação do
§ 2º, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo
porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto
objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a
ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP

e não o CPP.

Na medida em que a reforma empreendida pela Lei
n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3º, do CP, a
fixação de regime inicial deve ainda considerar
obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as
condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo
estatuto penal.

A posterior progressão de regime vem, ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que,
em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre
as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada
aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário
que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz
natural da causa, que é o Magistrado das Execuções
Penais, e não o prolator da sentença.

Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes e
associação para o tráfico Imposição de privação de
liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso
I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido imposta
privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do
art. 44, do CP.

Justiça gratuita Isenção do pagamento de custas e
despesas processuais Inadmissibilidade Matéria afeta ao
Juízo da VEC A isenção do pagamento de custas e
despesas processuais ou concessão de Justiça Gratuita
são matérias afetas ao juízo da execução, cabendo
lembrar, inclusive, a previsão da Lei n. 1.060/50, segundo a
qual eventual isenção não desobriga ao pagamento,
ficando este apenas suspenso enquanto durar a
hipossuficiência financeira" (fls. 37/40).

No presente writ, a defesa sustenta que não há provas suficientes de que o
paciente seja traficante, pois apenas foram encontradas com ele duas porções de
maconha, bem como que estivesse associado de forma estável e permanente para a
traficância.

Aponta que o paciente faz jus à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da
Lei de Drogas.

Insurge-se, ainda, quanto o aumento de 2/5 na primeira fase da dosimetria.

Requer, assim, em liminar e no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus
para absolver o paciente. Subsidiariamente, busca o afastamento do aumento da
primeira fase, o reconhecimento da causa redutora de pena prevista no artigo 33, §4º
da Lei de Drogas, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, fixando-se o regime inicial menos gravoso.

Indeferido o pedido de liminar (fls. 59/60), o Ministério Público Federal

manifestou-se pelo não conhecimento do mandamus e, se conhecido, pela denegação
da ordem (fls. 65/73).

É o relatório.

Decido.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em
substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a
possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do paciente, capaz de justificar
a concessão da ordem de ofício.

Inicialmente, quanto ao reconhecimento da prática dos crimes de tráfico e
associação para o tráfico, confira-se a fundamentação apresentada pela Corte
estadual:

"[...]

A condenação dos acusados pelos crimes de tráfico
de entorpecentes e de associação para o tráfico foi bem
decretada e veio embasada em suficiente acervo probante.

Segundo restou comprovado, a partir da análise de
conversas constantes do celular de Jefferson Kaique (que
havia sido detido em diligência anterior), apurou-se que ele
e Acácio Henrique encontravam-se associados, de modo
permanente e estável, para o fim de traficarem
entorpecentes.

Ficou demonstrado, com efeito, que Jefferson
Kaique gerenciava a venda de tóxicos, negociando
entorpecentes e, inclusive, vendendo-os por sistema
“delivery". Acácio Henrique, por sua vez, desempenhava as
funções de armazenamento, fracionamento e embalo das
substâncias ilícitas, por vezes também efetuando a venda
de tóxicos.

Diante de tal contexto, foram expedidos mandados
de busca e apreensão, que foram cumpridos nas
residências dos apelantes no dia 01º de outubro de 2021.

Na casa de Acácio Henrique, foram apreendidas 02
porções de maconha, pesando 2,77 gramas, embaladas e
prontas para a venda, além de um telefone celular e de 06
embalagens plásticas vazias, com resquícios de maconha.

Já na residência de Jefferson Kaique foram
encontradas 02 porções de maconha pesando 1,91
gramas, 4,11 gramas de sementes de maconha, divididos
em 12 embalagens, além de “26 embalagens 'zip-lock', um
rolo de papel filme, um aparelho celular e a quantia de R$
491,00 em dinheiro, em notas diversas" (fls. 458).

A materialidade delitiva restou perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 20/23 e 38/39, pelas
fotografias de fls. 31/37, pelos laudos periciais e exames
químicos-toxicológicos de fls. 513/539, 558/566, 700/734 e
759/778, além dos diversos documentos encartados ao
processo, referentes ao conteúdo de conversas constantes
dos telefones celulares dos envolvidos.

Na fase inquisitiva, Jefferson Kaique negou a prática

dos delitos a ele imputados, afirmando que tudo o que foi
localizado em sua residência pertenceria ao seu irmão (fls.
65).

Acácio Henrique, por sua vez, no inquérito policial,
disse que, dos objetos apreendidos em sua casa, as
embalagens seriam “das drogas que utilizou e as 2 buchas
seriam destinadas apenas ao seu uso pessoal". Negou,
ainda, qualquer envolvimento com o tráfico de
entorpecentes (fls. 83).

Interrogados em Juízo, ambos “tiveram um
comportamento parecido durante a audiência de instrução",
ratificando “os depoimentos cedidos na fase inquisitiva" e
se recusando “a responder às perguntas formuladas pelo
Juízo e pelo Ministério Público" (fls. 1.142).

O restante da prova oral (fls. 964/966 e
arquivos digitais) colhida na instrução criminal, que conta
com os depoimentos de quatro policiais envolvidos na
investigação e no cumprimento dos mandados de busca e
apreensão, todos nos exatos termos acima narrados,
mostrou-se, todavia, apto não apenas para demonstrar a
dinâmica dos fatos, como o dolo dos agentes e a
vinculação de ambos à autoria delitiva.

No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente
serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.

[...]

Em suma, é de rigor a condenação, tanto pelo crime
de tráfico, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, como no
de associação para o tráfico, descrito no art. 35 do mesmo
estatuto repressivo, sempre que o conjunto probatório,
alicerçado em mensagens telefônicas e em depoimentos
policiais verossímeis, demonstre de modo efetivo, como no
presente caso, não apenas a existência do tráfico ilícito de
entorpecentes, como de que este foi antecedido pela união
estável e duradoura entre os acusados voltada para sua
prática.

Diante das provas colhidas, não há como se acolher
a pretendida desclassificação do crime previsto no art. 33
para aquele descrito no art. 28, ambos da Lei n. 11.343/06.

Para a realização do tipo penal previsto no art. 33
da Lei n. 11.343/06, com efeito, não se exige estado de
flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta
gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez
constarem dentre os núcleos verbais ali relacionados
aqueles de “guardar" e de “ter em depósito".

Cumpre observar que, na medida em que existem
nos autos elementos de convicção evidenciando que o dolo
era efetivamente de traficar elemento subjetivo do tipo
descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06 resta completamente
descabida a hipótese de desclassificação da conduta
praticada para aquela subsumível à descrição contida no
art. 28 do mesmo texto legal, até mesmo porque, o local,
as condições do fato criminoso, bem como os demais
indícios apontados pelo conjunto probatório produzido
durante a instrução criminal, não permitem o acolhimento
da tese de destinação para uso próprio.

[...]

Também de rigor a manutenção da condenação
pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, conforme
lançado na r. sentença, a fls. 1.140/1.143, que empreendeu
detalhada análise dos elementos de convicção existentes
nos autos:

[...]" (fls. 43/47).

No caso, a Corte estadual, de acordo com o conjunto probatório colhido nos
autos, mantendo a sentença penal condenatória, entendeu que o paciente praticou os
crimes em questão, ressaltando que, a despeito da quantidade de droga apreendida,
restaram identificadas as funções dos