Informações do processo RHC 233285

Parte Geral

Aplicação da Pena

Parte Geral

Aplicação da Pena

DECISÃO:

Recurso ordinário em habeas corpusMessod Azulay Neto, sem pedido liminar, interposto por Julia Alves da Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 816.105/SP, relator o Ministro

Narram os autos que a recorrente foi condenada pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 200 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito.

Em segunda instância, o Tribunal local negou provimento à apelação defensiva e deu parcial provimento à acusatória para afastar a minorante do § 4º (tráfico privilegiado), alterando a pena para 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 600 dias-multa.

Alega-se, em síntese, neste recurso, a precariedade e insuficiência de provas para a condenação da ora recorrente.

Requer-se, ao final,

“a concessão da ordem para efeito de ABSOLVER A Paciente ou RESTABELEÇA A RESPEITÁVEL DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU NA FORMA EM QUE FOI ELA CONCEBIDA como é de Direito e de Justiça.”

Ouvida a douta PGR, manifestou-se em parecer que apresenta a seguinte ementa:

“PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE MINORANTE DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IDENTIFICADAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS SOMADA A QUANTIDADE DE DROGAS QUE APONTAM PARA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.”

É o relatório. Fundamento e decido.

Transcrevo a ementa do acórdão questionado:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O Tribunal de origem apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente.

III - Para tanto, destacou as instâncias de origem, o modus operandi do crime onde restou comprovada "a evidente dedicação ao tráfico demonstrado nos autos, em especial com a juntada do conteúdo dos diálogos mantidos pelas rés com usuários diversos e outros traficantes, e as fotografias que evidenciam o manuseio e preparo de grande quantidade de entorpecente para a venda, excluindo-se, pois, a hipótese de serem elas as traficantes eventuais que a lei buscou privilegiar" (fl. 110).

IV - Assim, diante da indicação de que a ré se dedica à atividade criminosa, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. Precedentes.

V - No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

VI - In casu, verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judicias (fl. 110) indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela paciente. Precedentes.

VII - Mantida pena superior a 4 anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.”

Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

Com efeito, as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram pelo cometimento do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei de Drogas. Logo, para se chegar à conclusão diversa, tal como pretende a defesa, indispensável seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta.

A esse respeito:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes.

II – Ademais, a leitura atenta dos autos bem demonstra que a condenação foi embasada em prova judicialmente colhida, ficando evidente a pretensão de reexame de sentença transitada em julgado.

III – Agravo regimental a que nega provimento” (HC nº 137.059/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/16);

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NO RITO ESTREITO DO WRIT.

1. O habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes: HC 105.022/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011; HC 102.926/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 10/05/2011; HC 101.588/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; RHC 84.901, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009.

2. In casu, a convicção do Juiz a respeito da autoria e materialidade dos crimes imputados ao paciente encontra respaldo no auto de apreensão da droga, no auto de constatação provisória de substâncias entorpecentes, na prova oral e nas interceptações telefônicas que o revelaram líder da associação criminosa, exercendo essa função de dentro do estabelecimento prisional, através de telefone celular.

3. Deveras, a denúncia acolhida na sentença demonstrou que as escutas telefônicas judicialmente autorizadas apontaram o paciente como o chefe da organização criminosa, sendo certo que mesmo recluso exercia rígido comando na societas sceleris por intermédio de sua esposa e dos demais envolvidos, ficando estabelecido o liame entre ele e os fatos imputados.

4. Ordem denegada” (HC nº 108.790/ES, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/12 – grifos nossos).

“RECURSO EM HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. O habeas corpus não sofre qualquer obstáculo, muito menos o decorrente de ter-se, em tese, a possibilidade de impugnação, mediante revisão criminal, do título condenatório.

TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. A demonstração, a partir de balizas fáticas, da finalidade de mercancia do entorpecente inviabiliza a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. (RHC nº 170.283/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 15/5/2020).

No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, registro, ainda, que é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).

Nesse sentido, demonstrado a dedicação à atividade criminosa à luz do acervo fático probatório e das circunstâncias concreta, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado. Relativamente à controvérsia, destaco:

“TRÁFICO – ASSOCIAÇÃO – CONFIGURAÇÃO. Comprovada estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico.

PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006”. (HC 164.213/SP – Primeira Turma - Relator: Ministro Marco Aurélio- DJe: 17/2/2021)

Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.

Publique-se.

Brasília, 24 de outubro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Recurso ordinário em habeas corpusMessod Azulay Neto, sem pedido liminar, interposto por Julia Alves da Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 816.105/SP, relator o Ministro

Narram os autos que a recorrente foi condenada pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 200 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito.

Em segunda instância, o Tribunal local negou provimento à apelação defensiva e deu parcial provimento à acusatória para afastar a minorante do § 4º (tráfico privilegiado), alterando a pena para 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 600 dias-multa.

Alega-se, em síntese, neste recurso, a precariedade e insuficiência de provas para a condenação da ora recorrente.

Requer-se, ao final,

“a concessão da ordem para efeito de ABSOLVER A Paciente ou RESTABELEÇA A RESPEITÁVEL DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU NA FORMA EM QUE FOI ELA CONCEBIDA como é de Direito e de Justiça.”

Ouvida a douta PGR, manifestou-se em parecer que apresenta a seguinte ementa:

“PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE MINORANTE DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IDENTIFICADAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS SOMADA A QUANTIDADE DE DROGAS QUE APONTAM PARA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.”

É o relatório. Fundamento e decido.

Transcrevo a ementa do acórdão questionado:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O Tribunal de origem apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente.

III - Para tanto, destacou as instâncias de origem, o modus operandi do crime onde restou comprovada "a evidente dedicação ao tráfico demonstrado nos autos, em especial com a juntada do conteúdo dos diálogos mantidos pelas rés com usuários diversos e outros traficantes, e as fotografias que evidenciam o manuseio e preparo de grande quantidade de entorpecente para a venda, excluindo-se, pois, a hipótese de serem elas as traficantes eventuais que a lei buscou privilegiar" (fl. 110).

IV - Assim, diante da indicação de que a ré se dedica à atividade criminosa, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. Precedentes.

V - No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

VI - In casu, verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judicias (fl. 110) indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela paciente. Precedentes.

VII - Mantida pena superior a 4 anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.”

Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

Com efeito, as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram pelo cometimento do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei de Drogas. Logo, para se chegar à conclusão diversa, tal como pretende a defesa, indispensável seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta.

A esse respeito:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes.

II – Ademais, a leitura atenta dos autos bem demonstra que a condenação foi embasada em prova judicialmente colhida, ficando evidente a pretensão de reexame de sentença transitada em julgado.

III – Agravo regimental a que nega provimento” (HC nº 137.059/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/16);

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NO RITO ESTREITO DO WRIT.

1. O habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes: HC 105.022/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011; HC 102.926/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 10/05/2011; HC 101.588/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; RHC 84.901, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009.

2. In casu, a convicção do Juiz a respeito da autoria e materialidade dos crimes imputados ao paciente encontra respaldo no auto de apreensão da droga, no auto de constatação provisória de substâncias entorpecentes, na prova oral e nas interceptações telefônicas que o revelaram líder da associação criminosa, exercendo essa função de dentro do estabelecimento prisional, através de telefone celular.

3. Deveras, a denúncia acolhida na sentença demonstrou que as escutas telefônicas judicialmente autorizadas apontaram o paciente como o chefe da organização criminosa, sendo certo que mesmo recluso exercia rígido comando na societas sceleris por intermédio de sua esposa e dos demais envolvidos, ficando estabelecido o liame entre ele e os fatos imputados.

4. Ordem denegada” (HC nº 108.790/ES, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/12 – grifos nossos).

“RECURSO EM HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. O habeas corpus não sofre qualquer obstáculo, muito menos o decorrente de ter-se, em tese, a possibilidade de impugnação, mediante revisão criminal, do título condenatório.

TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. A demonstração, a partir de balizas fáticas, da finalidade de mercancia do entorpecente inviabiliza a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. (RHC nº 170.283/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 15/5/2020).

No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, registro, ainda, que é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).

Nesse sentido, demonstrado a dedicação à atividade criminosa à luz do acervo fático probatório e das circunstâncias concreta, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado. Relativamente à controvérsia, destaco:

“TRÁFICO – ASSOCIAÇÃO – CONFIGURAÇÃO. Comprovada estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico.

PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006”. (HC 164.213/SP – Primeira Turma - Relator: Ministro Marco Aurélio- DJe: 17/2/2021)

Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.

Publique-se.

Brasília, 24 de outubro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente