Informações do processo RHC 233271

DECISÃO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO. PACIENTE FLAGRADO EM TRAFICÂNCIA INTERESTADUAL COM UM QUILO DE MACONHA TRANSPORTADA EM VEÍCULO ROUBADO. REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE UM SEXTO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento a agravo regimental, mantendo-se decisão do Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que denegou o Luís Alberto da Silva Oliveira Habeas Corpus
n. 792.208/SC.

O caso

2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico interestadual privilegiado de entorpecente e receptação (caput do art. 33 c/c o § 4º da Lei n. 11.343/2006 e art. 180 do Código Penal), ao ser flagrado transportando com um tijolo de maconha (930g) entre Mato Grosso do Sul e Santa Catarina, em veículo roubado (fl. 2, doc. 18).

3. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa, apenas para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena imposta. Tem-se na ementa do julgado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU PRESO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES INTERESTADUAL (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006). RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CP). DELITOS EM CONCURSO MATERIAL (ART. 69, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA RECONHECENDO A FIGURA PRIVILEGIADA AO TRÁFICO INTERESTADUAL (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. 1. O AGENTE, NA DATA DO FATO, RESTOU SURPREENDIDO PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL TRANSPORTANDO, EM UM AUTOMÓVEL COM REGISTRO DE FURTO/ROUBO, APROXIMADAMENTE 1KG DE MACONHA ENTRE OS ESTADOS DO MATO GROSSO DO SUL E DE SANTA CATARINA; FOSSE TÃO SOMENTE MERO USUÁRIO DE ENTORPECENTES, NÃO NECESSITARIA ELE TER SAÍDO DE SEU ESTADO PARA BUSCAR TAL QUANTIDADE EM OUTRO CONSIDERAVELMENTE DISTANTE. 2. A FRAÇÃO CONCERNENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO, AFORA A DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO ÓRGÃO SENTENCIANTE, FUNDAMENTOU-SE NA QUANTIDADE ELEVADA DA DROGA APREENDIDA, NÃO CABENDO A ESTA CORTE RETIFICÁ-LA; PODER-SE-IA DIZER, ATÉ, QUE A PRÓPRIA SENTENÇA FORA FAVORÁVEL AO AGENTE, ISSO PORQUE, COMO SABIDO E CONSABIDO, O TRANSPORTE INTERESTADUAL DE ESTUPEFACIENTES EXIGE CERTA EXPERIÊNCIA/DEDICAÇÃO DO TRANSPORTADOR. 3. NÃO SE DISCUTE A GRAVIDADE DOS CRIMES PRATICADOS, TODAVIA, O AGENTE É PRIMÁRIO, AS PENAS-BASE FORAM FIXADAS NOS MÍNIMOS LEGAIS, CONFESSOU AS TRANSGRESSÕES E LHE RECONHECEU-SE O PRIVILÉGIO, CIRCUNSTÂNCIAS ESTAS QUE NÃO CONDIZEM COM O REGIME FECHADO, MAS, SIM, COM O SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO”
(fl. 10, doc. 21).

4. Impetrou-se, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus
n. 792.208/SC, buscando-se o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima, com a consequente aplicação de restritiva de direitos ou suspensão da pena (art. 77 do Código Penal) e a fixação do regime menos gravoso de cumprimento da pena. Em 20.3.2023, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegou a ordem, nestes termos:

“Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de
plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo
fático-probatório.

No caso em tela, assim foi fundamentada a dosimetria da pena na sentença condenatória (e-STJ fls. 30/31):

Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, em conformidade com o artigo 68 do Código Penal, verifico que a culpabilidade é inerente ao tipo. O acusado não possui maus antecedentes; a conduta social e personalidade não podem ser valoradas diante da ausência de elementos concretos; os motivos já estão presentes no tipo penal, tal qual a obtenção de lucro fácil com a o transporte e a distribuição de entorpecentes; as circunstâncias negativas, considerando a transposição de barreiras interestaduais, o que já será valorado com a incidência da majorante respectiva; consequências, próprias aos delitos contra a saúde pública; não há que se falar em comportamento da vítima.

Em relação à natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42, Lei n. 11.343/06) digna de relevo, pois foram apreendidas aproximadamente 922g (novecentos e vinte duas gramas) de maconha, droga que possui menor lesividade, porém em elevada quantidade. Essa circunstância, contudo, será valorada na terceira fase da dosimetria. Neste sentido: (...)

Dessa maneira, mantenho a pena no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria não existem causas que agravem a pena, mas reconheço a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, inc. III, al. 'd'), uma vez que utilizada de forma preponderante para formação do convencimento. Contudo, considerando que nesta fase a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal (Súm. n. 231, STJ), permanece inalterada.

Na terceira fase está presente a majorante do tráfico entre Estados da Federação, nos termos do art. 40, inc. V, da Lei 11.343/06, razão pela qual aumento a pena em 1/5, considerando que o acusado passou por mais de um Estado (Mato Grosso do Sul, Paraná e Santa Catarina). Presente também a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº11.343/06, diante da quantidade da droga, a qual fixo em 1/6. Destarte, fica a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa”.

O Tribunal estadual manteve a incidência do tráfico privilegiado de drogas na fração de 1/6 nos mesmos termos concedidos na sentença condenatória (e-STJ fls. 14/15).

Como vimos do relatório, sustenta a defesa estarem presentes os requisitos necessários à incidência da causa especial da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo.

Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Na hipótese, tenho que a modulação feita pelas instâncias ordinárias foi efetuada mediante fundamentação escorreita, tendo sido fixado patamar que entendo ser adequado e proporcional ao caso.

Verifico, portanto, que o entendimento das instâncias ordinárias está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de que, ainda que não haja indicação de integração à organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual a fração mínima de redução se revela adequada. Nesse sentido: (...)

Desse modo, não vislumbro o alegado constrangimento ilegal. Ante o exposto, denego a ordem. Publique-se. Intimem-se” (doc. 40).

A decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por unanimidade, em 28.8.2023, negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus, em acórdão com a seguinte ementa:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO
§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE ‘MULA’ DO TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. ‘A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade.’ (AgRg no AREsp n. 1.534.326/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Sexta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 2. No caso, as circunstâncias permitiram a conclusão de que o agravante exerceu o papel de ‘mula’ do tráfico de drogas, o que, consoante a jurisprudência desta Corte, justifica a concessão da minorante, na fração mínima, sobretudo ante a inexistência de outros elementos que permitam a conclusão de que ele se dedique a atividades criminosas. 3. Agravo regimental desprovido” (doc. 25).

5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente insiste na alegação de constrangimento ilegal decorrente do não reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, com a consequente fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Sustenta que, “ainda que seja possível modular a fração na terceira fase em virtude da quantidade/natureza/variedade da droga, verifica-se que, no caso em tela, a quantidade de droga apreendida não é extraordinária a ponto de justificar a aplicação de fração redutora inferior ao máximo. (...) Outrossim, ao analisar as circunstâncias narradas, constata-se que todas elas são absolutamente inerentes ao tráfico de drogas, não havendo nenhum recorte juridicamente relevante, apto a justificar a aplicação da fração minorante em patamar de 1/6 (um sexto)”
(doc. 68).

Estes o requerimento e o pedido:

“Ante o exposto, a Defensoria Pública da União – Categoria Especial pugna pelo conhecimento do presente recurso ordinário em habeas corpus a fim de que, examinada a documentação que o instrui, seja concedido, de plano, o pedido liminar – caracterizado no fumus boni iuris e no periculum in mora, a fim de obstar o acórdão proferido pela C. 6ª Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça e, no mérito, que aplicado o privilégio do § 4º, do art. 33, da Lei
n. 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços); e, como consequência, seja fixado o regime aberto para o início do cumprimento de pena do ora recorrente e substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa.

Por oportuno, requer-se a concessão do benefício da assistência jurídica gratuita, com a consequente isenção do recolhimento de custas, haja vista que o ora recorrente se encontra assistido pela Defensoria Pública da União.

Outrossim, requer que a Defensoria Pública da União seja intimada pessoalmente de todos os atos processuais na pessoa do Defensor Público-Geral Federal, com a prerrogativa do prazo em dobro, conforme estabelece o art. 44, I da LC nº 80/94” (doc. 68).

O Ministério Público Federal não apresentou contrarrazões (doc. 85) e o Ministério Público de Santa Catarina apresentou-se requerendo a negativa de provimento do recurso (doc. 92).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

6. O paciente foi preso em flagrante praticando traficância interestadual, ao transportar, em veículo roubado, um tijolo de maconha (pesando aproximadamente um quilo). No presente recurso ordinário, a defesa reitera as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista nona sua fração máxima”, ressaltando, ainda, que, reconhecido o direito ao benefício do tráfico privilegiado, seria aplicável também a conversão para o regime aberto de cumprimento da pena e a substituição da reprimenda restritiva de liberdade por restritivas de direitos.

7. Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, devendo a sentença ser lida em seu todo (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).

Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos levados em conta pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014).

8. Na espécie, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório da ação penal, assentaram que, embora cabível, na espécie, a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a fração de redução deveria ser a mínima (um sexto), consideradas não somente a quantidade de droga, mas também as circunstâncias específicas da traficância (transporte interestadual em veículo roubado). O Tribunal de origem consignou, inclusive, que, “diante das peculiaridades do caso concreto, poder-se-ia dizer, até, que a própria sentença fora favorável ao recorrente, isso porque, como sabido e consabido, o transporte interestadual de estupefacientes exige certa experiência/dedicação do transportador” (fl. 13, doc. 21).

9. O Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação, asseverando que “o entendimento das instâncias ordinárias está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de que, ainda que não haja indicação de integração à organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual a fração mínima de redução se revela adequada” (fl. 3, doc. 60).

10. A fundamentação apresentada pelas instâncias antecedentes para aplicar a fração mínima de redução não destoa da orientação deste Supremo Tribunal. Nesse mesmo sentido, por exemplo:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 214.503, de minha relatoria, DJe 28.4.2022).

No convencimento motivado do juízo sentenciante, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de um sexto, não se evidenciando ilegalidade na decisão, menos ainda circunstância que justifique a redução no grau máximo permitido, como pretende a impetrante, e comprove a ilegalidade arguida.

Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada” (HC n. 19.856-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.11.2013). Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM

DECISÃO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO. PACIENTE FLAGRADO EM TRAFICÂNCIA INTERESTADUAL COM UM QUILO DE MACONHA TRANSPORTADA EM VEÍCULO ROUBADO. REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE UM SEXTO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento a agravo regimental, mantendo-se decisão do Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que denegou o Luís Alberto da Silva Oliveira Habeas Corpus
n. 792.208/SC.

O caso

2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico interestadual privilegiado de entorpecente e receptação (caput do art. 33 c/c o § 4º da Lei n. 11.343/2006 e art. 180 do Código Penal), ao ser flagrado transportando com um tijolo de maconha (930g) entre Mato Grosso do Sul e Santa Catarina, em veículo roubado (fl. 2, doc. 18).

3. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa, apenas para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena imposta. Tem-se na ementa do julgado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU PRESO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES INTERESTADUAL (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006). RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CP). DELITOS EM CONCURSO MATERIAL (ART. 69, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA RECONHECENDO A FIGURA PRIVILEGIADA AO TRÁFICO INTERESTADUAL (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. 1. O AGENTE, NA DATA DO FATO, RESTOU SURPREENDIDO PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL TRANSPORTANDO, EM UM AUTOMÓVEL COM REGISTRO DE FURTO/ROUBO, APROXIMADAMENTE 1KG DE MACONHA ENTRE OS ESTADOS DO MATO GROSSO DO SUL E DE SANTA CATARINA; FOSSE TÃO SOMENTE MERO USUÁRIO DE ENTORPECENTES, NÃO NECESSITARIA ELE TER SAÍDO DE SEU ESTADO PARA BUSCAR TAL QUANTIDADE EM OUTRO CONSIDERAVELMENTE DISTANTE. 2. A FRAÇÃO CONCERNENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO, AFORA A DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO ÓRGÃO SENTENCIANTE, FUNDAMENTOU-SE NA QUANTIDADE ELEVADA DA DROGA APREENDIDA, NÃO CABENDO A ESTA CORTE RETIFICÁ-LA; PODER-SE-IA DIZER, ATÉ, QUE A PRÓPRIA SENTENÇA FORA FAVORÁVEL AO AGENTE, ISSO PORQUE, COMO SABIDO E CONSABIDO, O TRANSPORTE INTERESTADUAL DE ESTUPEFACIENTES EXIGE CERTA EXPERIÊNCIA/DEDICAÇÃO DO TRANSPORTADOR. 3. NÃO SE DISCUTE A GRAVIDADE DOS CRIMES PRATICADOS, TODAVIA, O AGENTE É PRIMÁRIO, AS PENAS-BASE FORAM FIXADAS NOS MÍNIMOS LEGAIS, CONFESSOU AS TRANSGRESSÕES E LHE RECONHECEU-SE O PRIVILÉGIO, CIRCUNSTÂNCIAS ESTAS QUE NÃO CONDIZEM COM O REGIME FECHADO, MAS, SIM, COM O SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO”
(fl. 10, doc. 21).

4. Impetrou-se, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus
n. 792.208/SC, buscando-se o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima, com a consequente aplicação de restritiva de direitos ou suspensão da pena (art. 77 do Código Penal) e a fixação do regime menos gravoso de cumprimento da pena. Em 20.3.2023, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegou a ordem, nestes termos:

“Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de
plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo
fático-probatório.

No caso em tela, assim foi fundamentada a dosimetria da pena na sentença condenatória (e-STJ fls. 30/31):

Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, em conformidade com o artigo 68 do Código Penal, verifico que a culpabilidade é inerente ao tipo. O acusado não possui maus antecedentes; a conduta social e personalidade não podem ser valoradas diante da ausência de elementos concretos; os motivos já estão presentes no tipo penal, tal qual a obtenção de lucro fácil com a o transporte e a distribuição de entorpecentes; as circunstâncias negativas, considerando a transposição de barreiras interestaduais, o que já será valorado com a incidência da majorante respectiva; consequências, próprias aos delitos contra a saúde pública; não há que se falar em comportamento da vítima.

Em relação à natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42, Lei n. 11.343/06) digna de relevo, pois foram apreendidas aproximadamente 922g (novecentos e vinte duas gramas) de maconha, droga que possui menor lesividade, porém em elevada quantidade. Essa circunstância, contudo, será valorada na terceira fase da dosimetria. Neste sentido: (...)

Dessa maneira, mantenho a pena no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria não existem causas que agravem a pena, mas reconheço a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, inc. III, al. 'd'), uma vez que utilizada de forma preponderante para formação do convencimento. Contudo, considerando que nesta fase a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal (Súm. n. 231, STJ), permanece inalterada.

Na terceira fase está presente a majorante do tráfico entre Estados da Federação, nos termos do art. 40, inc. V, da Lei 11.343/06, razão pela qual aumento a pena em 1/5, considerando que o acusado passou por mais de um Estado (Mato Grosso do Sul, Paraná e Santa Catarina). Presente também a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº11.343/06, diante da quantidade da droga, a qual fixo em 1/6. Destarte, fica a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa”.

O Tribunal estadual manteve a incidência do tráfico privilegiado de drogas na fração de 1/6 nos mesmos termos concedidos na sentença condenatória (e-STJ fls. 14/15).

Como vimos do relatório, sustenta a defesa estarem presentes os requisitos necessários à incidência da causa especial da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo.

Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Na hipótese, tenho que a modulação feita pelas instâncias ordinárias foi efetuada mediante fundamentação escorreita, tendo sido fixado patamar que entendo ser adequado e proporcional ao caso.

Verifico, portanto, que o entendimento das instâncias ordinárias está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de que, ainda que não haja indicação de integração à organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual a fração mínima de redução se revela adequada. Nesse sentido: (...)

Desse modo, não vislumbro o alegado constrangimento ilegal. Ante o exposto, denego a ordem. Publique-se. Intimem-se” (doc. 40).

A decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por unanimidade, em 28.8.2023, negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus, em acórdão com a seguinte ementa:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO
§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE ‘MULA’ DO TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. ‘A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade.’ (AgRg no AREsp n. 1.534.326/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Sexta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 2. No caso, as circunstâncias permitiram a conclusão de que o agravante exerceu o papel de ‘mula’ do tráfico de drogas, o que, consoante a jurisprudência desta Corte, justifica a concessão da minorante, na fração mínima, sobretudo ante a inexistência de outros elementos que permitam a conclusão de que ele se dedique a atividades criminosas. 3. Agravo regimental desprovido” (doc. 25).

5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente insiste na alegação de constrangimento ilegal decorrente do não reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, com a consequente fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Sustenta que, “ainda que seja possível modular a fração na terceira fase em virtude da quantidade/natureza/variedade da droga, verifica-se que, no caso em tela, a quantidade de droga apreendida não é extraordinária a ponto de justificar a aplicação de fração redutora inferior ao máximo. (...) Outrossim, ao analisar as circunstâncias narradas, constata-se que todas elas são absolutamente inerentes ao tráfico de drogas, não havendo nenhum recorte juridicamente relevante, apto a justificar a aplicação da fração minorante em patamar de 1/6 (um sexto)”
(doc. 68).

Estes o requerimento e o pedido:

“Ante o exposto, a Defensoria Pública da União – Categoria Especial pugna pelo conhecimento do presente recurso ordinário em habeas corpus a fim de que, examinada a documentação que o instrui, seja concedido, de plano, o pedido liminar – caracterizado no fumus boni iuris e no periculum in mora, a fim de obstar o acórdão proferido pela C. 6ª Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça e, no mérito, que aplicado o privilégio do § 4º, do art. 33, da Lei
n. 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços); e, como consequência, seja fixado o regime aberto para o início do cumprimento de pena do ora recorrente e substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa.

Por oportuno, requer-se a concessão do benefício da assistência jurídica gratuita, com a consequente isenção do recolhimento de custas, haja vista que o ora recorrente se encontra assistido pela Defensoria Pública da União.

Outrossim, requer que a Defensoria Pública da União seja intimada pessoalmente de todos os atos processuais na pessoa do Defensor Público-Geral Federal, com a prerrogativa do prazo em dobro, conforme estabelece o art. 44, I da LC nº 80/94” (doc. 68).

O Ministério Público Federal não apresentou contrarrazões (doc. 85) e o Ministério Público de Santa Catarina apresentou-se requerendo a negativa de provimento do recurso (doc. 92).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

6. O paciente foi preso em flagrante praticando traficância interestadual, ao transportar, em veículo roubado, um tijolo de maconha (pesando aproximadamente um quilo). No presente recurso ordinário, a defesa reitera as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista nona sua fração máxima”, ressaltando, ainda, que, reconhecido o direito ao benefício do tráfico privilegiado, seria aplicável também a conversão para o regime aberto de cumprimento da pena e a substituição da reprimenda restritiva de liberdade por restritivas de direitos.

7. Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, devendo a sentença ser lida em seu todo (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).

Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos levados em conta pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014).

8. Na espécie, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório da ação penal, assentaram que, embora cabível, na espécie, a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a fração de redução deveria ser a mínima (um sexto), consideradas não somente a quantidade de droga, mas também as circunstâncias específicas da traficância (transporte interestadual em veículo roubado). O Tribunal de origem consignou, inclusive, que, “diante das peculiaridades do caso concreto, poder-se-ia dizer, até, que a própria sentença fora favorável ao recorrente, isso porque, como sabido e consabido, o transporte interestadual de estupefacientes exige certa experiência/dedicação do transportador” (fl. 13, doc. 21).

9. O Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação, asseverando que “o entendimento das instâncias ordinárias está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de que, ainda que não haja indicação de integração à organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual a fração mínima de redução se revela adequada” (fl. 3, doc. 60).

10. A fundamentação apresentada pelas instâncias antecedentes para aplicar a fração mínima de redução não destoa da orientação deste Supremo Tribunal. Nesse mesmo sentido, por exemplo:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 214.503, de minha relatoria, DJe 28.4.2022).

No convencimento motivado do juízo sentenciante, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de um sexto, não se evidenciando ilegalidade na decisão, menos ainda circunstância que justifique a redução no grau máximo permitido, como pretende a impetrante, e comprove a ilegalidade arguida.

Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada” (HC n. 19.856-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.11.2013). Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM