Informações do processo RHC 233265

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

1. Não merecem acolhida os Embargos de Declaração quando o acórdão recorrido não padece de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

2. Embargos de Declaração rejeitados.

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

1. Não merecem acolhida os Embargos de Declaração quando o acórdão recorrido não padece de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

2. Embargos de Declaração rejeitados.

Ação Penal

Nulidade

Suspeição

Ação Penal

Nulidade

Suspeição

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. ESTELIONATO, POR DUAS VEZES, E QUADRILHA. ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE DE MAGISTRADO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. VIA IMPRÓPRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.    REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. Esta ação constitucional não se revela adequada para proceder-se a investigações de natureza fática e, por consequência, concluir-se pela eventual parcialidade de magistrado, por pressupor exame aprofundado do acervo probatório. Precedentes.

2. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie.

3. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação jurídica idônea no sentido de que o recorrente não preenche os requisitos necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva (CP, art. 71). Ausente quadro de ilegalidade.

4. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. ESTELIONATO, POR DUAS VEZES, E QUADRILHA. ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE DE MAGISTRADO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. VIA IMPRÓPRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.    REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. Esta ação constitucional não se revela adequada para proceder-se a investigações de natureza fática e, por consequência, concluir-se pela eventual parcialidade de magistrado, por pressupor exame aprofundado do acervo probatório. Precedentes.

2. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie.

3. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação jurídica idônea no sentido de que o recorrente não preenche os requisitos necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva (CP, art. 71). Ausente quadro de ilegalidade.

4. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

Ação Penal

Nulidade

Suspeição

Ação Penal

Nulidade

Suspeição

Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no HC 786.023/DF, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS.

Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 13 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de estelionato, por duas vezes (art. 171, §3º, do Código Penal), e de quadrilha (art. 288 do Código Penal).

Conforme relatado:

Segundo termos da denúncia, resumidos na sentença, entre os anos de 2010 e 2015, os réus com comunhão de vontade e de forma estável associaram-se para o fim de cometer crimes, mais especificamente vários delitos de estelionato contra a Caixa Econômica Federal. Segundo a denúncia, a quadrilha possui o seguinte modus operandi. Pessoas jurídicas eram criadas e os representantes tomavam vultosos créditos junto à CEF, por meio de contratos de desconto bancários, oferecendo duplicatas fraudulentas como forma de garantir as dívidas. Ao final, os contratos não eram saldados, os créditos consumidos, sendo abandonadas as pessoas jurídicas com passivo junto à CEF e constituídas novas entidades, nos mesmos endereços e com a mesma atividade econômica. Paralelamente, os réus, em razão das fraudes, acumulavam relevante patrimônio, constituído principalmente por bens móveis e veículos, os quais foram registrados em nome de João Batista Queiroz e Suelen Aparecida de Queiroz Benfica, respectivamente, pai e esposa do denunciado Anderson Fernando.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir a pena ao patamar de 8 anos, 7 meses e 5 dias de reclusão.

Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, que, no entanto, concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena ao total de 5 anos e 6 meses de reclusão.

Na sequência, a defesa opôs Embargos de Declaração, rejeitados, e interpôs Agravo Regimental, ao qual a Quinta Turma negou provimento, conforme ementa:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO E QUADRILHA. MAGISTRADO QUE ABRE VISTA AO PARQUET PARA PRESUMÍVEL ADITAMENTO. POSSIBILIDADE. SUSPEIÇÃO E VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ACUSATÓRIO E DA INÉRCIA NÃO CONFIGURADAS. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS. DOSIMETRIA DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO MATERIAL DE GRANDE MONTA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CP. ORGANIZAÇÃO DA PRÁTICA CRIMINOSA. PLEITO DE AFASTAMENTO QUE DEMANDARIA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO MANDAMUS. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO PARA CRIME CONTINUADO. INCABÍVEL. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO MOTIVADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que "[o] fato de o Magistrado singular, vislumbrando a possível ocorrência de outro delito durante a instrução do ação penal, ter convertido o feito em diligência, abrindo vista ao Ministério Público para possível aditamento, não enseja nulidade por ofensa aos princípios acusatório e da inércia" (HC n. 489.521/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 6/3/2019). E ainda, eventual prenúncio do tipo penal cabível à espécie por parte do juízo singular não representa ofensa à sua imparcialidade ou violação do princípio acusatório. No caso, a Corte de origem destacou, ainda, que não houve prejuízo à defesa, pois após o aditamento foi garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa.

2. As consequências do crime consistem no conjunto dos efeitos danosos causados pelo crime. Em concreto, as instâncias ordinárias concluíram corretamente pela maior gravidade das consequências do crime pelo fato de os crimes praticados terem causado grande prejuízo patrimonial à vítima (na cifra de milhões). Por conseguinte, trata-se de consequência que extrapola o desfalque patrimonial esperado dos tipos penais em questão, justificando-se, pois, o aumento da pena-base.

3. A agravante do art. 62, I, do CP foi reconhecida e mantida em razão das instâncias ordinárias terem concluído, com base no acervo fático-probatório dos autos, que o recorrente organizou a prática criminosa. Desse modo, inviável a alteração desse entendimento na estreita via do mandamus, que não admite o revolvimento fático-probatório dos autos. Ademais, quanto ao reconhecimento da agravante, não se vislumbra que o emprego do mesmo fundamento para a majoração da pena-base do recorrente, não havendo se falar em bis in idem. Outrossim, não há qualquer ilegalidade no fato da citada agravante ter sido reconhecida com relação a ambos os delitos, se configurada a condição de mandante do recorrente na prática dos crimes.

4. Tendo as instâncias ordinárias concluído que os crimes de estelionato ocorreram em concurso material, não há como modificar tal conclusão para reconhecer a forma continuada do delito em sede de habeas corpus.

5. Quanto ao regime prisional, em que pese a pena tenha sido definida em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

6. Agravo regimental desprovido.

Neste Recurso Ordinário, alega-se, em suma: (a) a atuação do Juízo originário foi parcial e suspeita, resultando em notório prejuízo a Fernando Benfica [...]. É de pleno conhecimento desta defesa que o magistrado, na origem, possui a liberdade de converter o feito em diligência para permitir ao parquet analisar a possibilidade ou não de aditar a exordial acusatória. Todavia, essa atuação deve ser imparcial e não deve, em nenhuma circunstância, realizar qualquer juízo de valor sobre a ação penal que se julga; (b) na primeira fase da individualização da pena [...], o acórdão recorrido somente fez referência ao entendimento firmado pelas instâncias ordinárias sobre o prejuízo suportado pelo banco para justificar por que manteve a referida circunstância judicial como negativa, sem avaliar com detalhes as consequências que teriam sido realmente causadas; (c) indevida aplicação dupla da agravante de exercer comando ao paciente; (d) ilógico aplicar o concurso material de crimes quando é o caso de se reconhecer a continuidade delitiva, porquanto o paciente teria o animus de cometer um estelionato em continuação de outro; e (e) fixação indevida do regime inicial fechado. Requer, assim, o provimento do recurso, para anular a ação penal e, subsidiariamente, redimensionar a pena.

É o relatório. Decido.

O Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, afastou a alegação de nulidade da condenação por suspeição do magistrado de origem, nos seguintes termos:

[...] ao analisar a alegação de suspeição ou parcialidade do Juiz de 1º grau, o Tribunal a quo assim ponderou:

"Inexistente nulidade pela sugestão de aditamento da denúncia pelo Juízo de primeiro grau, a considerar que inexistente prejuízo a defesa, devidamente ciente da decisão e pela correta fundamentação legal na imputação do crime." (e-STJ, fl. 3144).

Sobre o tema, esta Corte já se manifestou no sentido de que "[o] fato de o Magistrado singular, vislumbrando a possível ocorrência de outro delito durante a instrução do ação penal, ter convertido o feito em diligência, abrindo vista ao Ministério Público para possível aditamento, não enseja nulidade por ofensa aos princípios acusatório e da inércia" (HC n. 489.521/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 6/3/2019).

E ainda, eventual prenúncio do tipo penal cabível à espécie por parte do juízo singular não representa ofensa à sua imparcialidade ou violação ao princípio acusatório.

[…]

Outrossim, a Corte de origem destacou, ainda, que não houve prejuízo à defesa, pois após o aditamento foi garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa.

O Código de Processo Penal destina, no art. 95, I, instrumento processual próprio para demonstrar a parcialidade do juiz. E, pelo que se observa dos autos, não foi utilizado pela defesa durante o trâmite da ação penal. Aliás, o relatório constante da sentença proferida pelo Juízo de origem nem sequer registra que essa invocada suspeição, decorrente do aditamento da denúncia, tenha sido suscitada em alegações finais.

Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal, até porque o Tribunal estadual concluiu de forma clara que, após o aditamento da denúncia, foi garantido ao acusado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565, do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.   

Nesse contexto, entendo que a fundamentação trazida para indeferir o pedido defensivo de anulação do julgamento se mostra plausível e adequada. Ainda, esta ação constitucional não se revela adequada para aferir a alegada parcialidade do juiz, por pressupor exame aprofundado do acervo probatório. Ilustrativo a esse respeito, o seguinte precedente:

(…) 1. A pretensão do recorrente de glosar atos judiciais que contrariaram seus interesses, para deles se extrair a suspeição do magistrado, colide com pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o habeas corpus não constitui a via idônea para essa discussão. Precedentes. 2. A via própria é a exceção de suspeição, na qual se admite a produção de provas, inclusive testemunhal (art. 98, CPP). Trata-se, portanto, de um incidente de ampla cognição probatória. 3. Na espécie, o recorrente opôs exceção de suspeição do magistrado de primeiro grau, que não a reconheceu, vindo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região a rejeitá-la. 4. A alegada quebra do dever de imparcialidade, por razões não declaradas pelo magistrado e supostamente diversas das subjacentes à real motivação de suas decisões, é deveras controvertida, uma vez que se trata de decisões motivadas, proferidas no exercício independente da atividade jurisdicional e impugnáveis por recurso ou ação autônoma. 5. Decisão judicial em que se justifique a escolha de uma interpretação possível não é apta, por si só, a gerar a suspeição de seu prolator, e sua revisão pelas instâncias superiores não significa que o magistrado tenha atuado de forma direcionada a prejudicar o recorrente. 6. Com efeito, não se pode considerar um Magistrado suspeito por decidir de acordo com tese jurídica que considera correta, pois se estaria atingindo o exercício da atividade jurisdicional (RHC nº 127.256/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/3/16). 7. Outrossim, a quebra do dever de imparcialidade não se confunde com decisão contrária aos interesses do réu. 8. Para se concluir de forma diversa, seria mister o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de se perquirir o suposto ânimo persecutório do magistrado em desfavor do recorrente, o que é inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. 9. Recurso não provido.(RHC 131544, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 1/8/2016)

E ainda: HC 93721, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 13/2/2009; HC 86918, Rel. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJ 23/3/2007 e RHC 120317, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/4/2014.

Do mesmo modo, tampouco assiste razão à defesa quando aponta ilegalidade na individualização da sanção penal.

A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.

Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 136.495, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012).

A respeito da fixação da pena-base, registrou o STJ:

Para análise dos pleitos relacionados à dosimetria da pena, reproduz-se a dosimetria da pena-base formulada na sentença e no acórdão impugnado, respectivamente:

[...]

"Quanto à pena base, entendo que devam ser valoradas negativamente as circunstâncias e consequências do crime. As circunstâncias são péssimas em razão de o esquema criminoso contar com o envolvimento de diversas pessoas e a falsificação de vários documentos, além da utilização de dados de empresas que nunca existiram ou que foram usadas sem autorização nas duplicatas e nos contratos. As consequências foram nefastas, não só para a CEF que amargou prejuízos milionários, como também para empresas que foram envolvidas pela trama criminosa capitaneada pelo réu ao serem colocadas como sacadas nas duplicatas falsas. Considero como indiferente os antecedentes, pois não se trata de condenação definitiva. Nada a ponderar quanto à personalidade e conduta social, motivos e comportamento da vítima. Ante tais considerações, redimensiono a pena-base para 2 anos de reclusão e ao pagamento de 60 dias-multa.

[...]

Crime de quadrilha - art. 288 do CP

Quanto à pena base, entendo que devam ser valoradas negativamente as circunstâncias, motivos e consequências do crime. As circunstâncias são péssimas em razão de o esquema criminoso contar com o envolvimento de diversas pessoas do mesmo núcleo familiar, o que dificulta a apuração dos fatos. Ainda, foram cometidos vários outros crimes, além dos delitos de estelionato, a demonstrar a potencialidade lesiva do bando. Os motivos devem ser valorados de forma negativa, pois o grupo visava ao enriquecimento fácil, através do estímulo ao calote bancário, com base em constituição de empresas de fachada. Frise-se que este motivo não é inerente ao tipo penal em questão e deve ser valorado negativamente. As consequências foram nefastas, não só para a CEF que amargou prejuízos milionários, como também para empresas que foram envolvidas pela trama criminosa capitaneada pelo réu ao serem colocadas como sacadas nas duplicatas falsas. Considero como indiferente os antecedentes, pois não se trata de condenação definitiva. Nada a ponderar quanto à personalidade e conduta social, motivos e comportamento da vitima. Ante tais considerações, redimensiono a pena-base para 01 ano e 09 meses reclusão." (e-STJ, fls. 3055-3056)

As consequências do crime consistem no conjunto dos efeitos danosos causados pelo crime. Em concreto, as instâncias ordinárias concluíram corretamente pela maior gravidade das consequências do crime pelo fato de os crimes praticados terem causado grande prejuízo patrimonial à vítima (na cifra de milhões). Por conseguinte, trata-se de consequência que extrapola o desfalque patrimonial esperado dos tipos penais em questão, justificando-se, pois, o aumento da pena-base.

Ao contrário do alegado, as instâncias ordinárias apresentaram nuances que extrapolam a elementar do tipo penal em questão, sobretudo porque As consequências foram nefastas, não só para a CEF que amargou prejuízos milionários, como também para empresas que foram envolvidas pela trama criminosa capitaneada pelo réu ao serem colocadas como sacadas nas duplicatas falsas.

A extensão do dano causado aos cofres públicos e o grau de reprovação da conduta delituosa praticada são circunstâncias idôneas para maior exasperação do apenamento. Nesse linha de consideração:

(...) II O magistrado sentenciante, para exasperar a pena-base, lastreou-se, precipuamente, no elevado grau de reprovação social que merece a conduta da paciente, a qual, pela quantidade de feitos, tornou-se conhecida como uma das maiores fraudadoras do INSS no Estado de Pernambuco; na personalidade com forte inclinação para a prática de crimes, tratando com total descaso o seu dever público, a ponto de chamar seu trabalho no INSS como mero hobby; bem como nas consequências desastrosas do crime, causando um prejuízo de mais de cinco milhões ao Erário. (…) V - Impetração conhecida em parte e, nessa extensão, ordem denegada

(HC 118876, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 11/2/2014).

Em suma, a sanção foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, sendo certo não poder se utilizar o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia) (HC 138168, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21/2/2017). Até porque a matéria foi amplamente enfrentada pelas instâncias antecedentes mediante estreita observância do suporte probatório revelado nos autos.

No que concerne às alegações relacionadas à agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal, consignou o STJ:

[…] a agravante do art. 62, I, do CP foi assim reconhecida na sentença e mantida no acórdão impugnado, respectivamente: "

Deve aplicada a agravante do CP 62, I, já que ficou demonstrado que ANDERSON foi quem organizou toda a prática criminosa." (e-STJ, fls. 2691-2692)

"Mantenho o aumento de um sexto de corrente da agravante do art. 62, I, do CP, pois o réu era o mandante do grupo criminoso." (e-STJ, fl. 3056)

Consoante se observa, a agravante em questão foi reconhecida e mantida em razão das instâncias ordinárias terem concluído, com base no acervo fático-probatório dos autos, que o recorrente organizou a prática criminosa. Desse modo, inviável a alteração desse entendimento na estreita via do mandamus, que não admite o revolvimento fático-probatório dos autos.

[…]

Ademais, quanto ao reconhecimento da agravante, não se vislumbra o emprego do mesmo fundamento utilizado para a majoração da pena-base do agravante, não havendo se falar em bis in idem.

Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no HC 786.023/DF, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS.

Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 13 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de estelionato, por duas vezes (art. 171, §3º, do Código Penal), e de quadrilha (art. 288 do Código Penal).

Conforme relatado:

Segundo termos da denúncia, resumidos na sentença, entre os anos de 2010 e 2015, os réus com comunhão de vontade e de forma estável associaram-se para o fim de cometer crimes, mais especificamente vários delitos de estelionato contra a Caixa Econômica Federal. Segundo a denúncia, a quadrilha possui o seguinte modus operandi. Pessoas jurídicas eram criadas e os representantes tomavam vultosos créditos junto à CEF, por meio de contratos de desconto bancários, oferecendo duplicatas fraudulentas como forma de garantir as dívidas. Ao final, os contratos não eram saldados, os créditos consumidos, sendo abandonadas as pessoas jurídicas com passivo junto à CEF e constituídas novas entidades, nos mesmos endereços e com a mesma atividade econômica. Paralelamente, os réus, em razão das fraudes, acumulavam relevante patrimônio, constituído principalmente por bens móveis e veículos, os quais foram registrados em nome de João Batista Queiroz e Suelen Aparecida de Queiroz Benfica, respectivamente, pai e esposa do denunciado Anderson Fernando.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir a pena ao patamar de 8 anos, 7 meses e 5 dias de reclusão.

Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, que, no entanto, concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena ao total de 5 anos e 6 meses de reclusão.

Na sequência, a defesa opôs Embargos de Declaração, rejeitados, e interpôs Agravo Regimental, ao qual a Quinta Turma negou provimento, conforme ementa:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO E QUADRILHA. MAGISTRADO QUE ABRE VISTA AO PARQUET PARA PRESUMÍVEL ADITAMENTO. POSSIBILIDADE. SUSPEIÇÃO E VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ACUSATÓRIO E DA INÉRCIA NÃO CONFIGURADAS. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS. DOSIMETRIA DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO MATERIAL DE GRANDE MONTA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CP. ORGANIZAÇÃO DA PRÁTICA CRIMINOSA. PLEITO DE AFASTAMENTO QUE DEMANDARIA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO MANDAMUS. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO PARA CRIME CONTINUADO. INCABÍVEL. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO MOTIVADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que "[o] fato de o Magistrado singular, vislumbrando a possível ocorrência de outro delito durante a instrução do ação penal, ter convertido o feito em diligência, abrindo vista ao Ministério Público para possível aditamento, não enseja nulidade por ofensa aos princípios acusatório e da inércia" (HC n. 489.521/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 6/3/2019). E ainda, eventual prenúncio do tipo penal cabível à espécie por parte do juízo singular não representa ofensa à sua imparcialidade ou violação do princípio acusatório. No caso, a Corte de origem destacou, ainda, que não houve prejuízo à defesa, pois após o aditamento foi garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa.

2. As consequências do crime consistem no conjunto dos efeitos danosos causados pelo crime. Em concreto, as instâncias ordinárias concluíram corretamente pela maior gravidade das consequências do crime pelo fato de os crimes praticados terem causado grande prejuízo patrimonial à vítima (na cifra de milhões). Por conseguinte, trata-se de consequência que extrapola o desfalque patrimonial esperado dos tipos penais em questão, justificando-se, pois, o aumento da pena-base.

3. A agravante do art. 62, I, do CP foi reconhecida e mantida em razão das instâncias ordinárias terem concluído, com base no acervo fático-probatório dos autos, que o recorrente organizou a prática criminosa. Desse modo, inviável a alteração desse entendimento na estreita via do mandamus, que não admite o revolvimento fático-probatório dos autos. Ademais, quanto ao reconhecimento da agravante, não se vislumbra que o emprego do mesmo fundamento para a majoração da pena-base do recorrente, não havendo se falar em bis in idem. Outrossim, não há qualquer ilegalidade no fato da citada agravante ter sido reconhecida com relação a ambos os delitos, se configurada a condição de mandante do recorrente na prática dos crimes.

4. Tendo as instâncias ordinárias concluído que os crimes de estelionato ocorreram em concurso material, não há como modificar tal conclusão para reconhecer a forma continuada do delito em sede de habeas corpus.

5. Quanto ao regime prisional, em que pese a pena tenha sido definida em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

6. Agravo regimental desprovido.

Neste Recurso Ordinário, alega-se, em suma: (a) a atuação do Juízo originário foi parcial e suspeita, resultando em notório prejuízo a Fernando Benfica [...]. É de pleno conhecimento desta defesa que o magistrado, na origem, possui a liberdade de converter o feito em diligência para permitir ao parquet analisar a possibilidade ou não de aditar a exordial acusatória. Todavia, essa atuação deve ser imparcial e não deve, em nenhuma circunstância, realizar qualquer juízo de valor sobre a ação penal que se julga; (b) na primeira fase da individualização da pena [...], o acórdão recorrido somente fez referência ao entendimento firmado pelas instâncias ordinárias sobre o prejuízo suportado pelo banco para justificar por que manteve a referida circunstância judicial como negativa, sem avaliar com detalhes as consequências que teriam sido realmente causadas; (c) indevida aplicação dupla da agravante de exercer comando ao paciente; (d) ilógico aplicar o concurso material de crimes quando é o caso de se reconhecer a continuidade delitiva, porquanto o paciente teria o animus de cometer um estelionato em continuação de outro; e (e) fixação indevida do regime inicial fechado. Requer, assim, o provimento do recurso, para anular a ação penal e, subsidiariamente, redimensionar a pena.

É o relatório. Decido.

O Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, afastou a alegação de nulidade da condenação por suspeição do magistrado de origem, nos seguintes termos:

[...] ao analisar a alegação de suspeição ou parcialidade do Juiz de 1º grau, o Tribunal a quo assim ponderou:

"Inexistente nulidade pela sugestão de aditamento da denúncia pelo Juízo de primeiro grau, a considerar que inexistente prejuízo a defesa, devidamente ciente da decisão e pela correta fundamentação legal na imputação do crime." (e-STJ, fl. 3144).

Sobre o tema, esta Corte já se manifestou no sentido de que "[o] fato de o Magistrado singular, vislumbrando a possível ocorrência de outro delito durante a instrução do ação penal, ter convertido o feito em diligência, abrindo vista ao Ministério Público para possível aditamento, não enseja nulidade por ofensa aos princípios acusatório e da inércia" (HC n. 489.521/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 6/3/2019).

E ainda, eventual prenúncio do tipo penal cabível à espécie por parte do juízo singular não representa ofensa à sua imparcialidade ou violação ao princípio acusatório.

[…]

Outrossim, a Corte de origem destacou, ainda, que não houve prejuízo à defesa, pois após o aditamento foi garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa.

O Código de Processo Penal destina, no art. 95, I, instrumento processual próprio para demonstrar a parcialidade do juiz. E, pelo que se observa dos autos, não foi utilizado pela defesa durante o trâmite da ação penal. Aliás, o relatório constante da sentença proferida pelo Juízo de origem nem sequer registra que essa invocada suspeição, decorrente do aditamento da denúncia, tenha sido suscitada em alegações finais.

Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal, até porque o Tribunal estadual concluiu de forma clara que, após o aditamento da denúncia, foi garantido ao acusado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565, do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.   

Nesse contexto, entendo que a fundamentação trazida para indeferir o pedido defensivo de anulação do julgamento se mostra plausível e adequada. Ainda, esta ação constitucional não se revela adequada para aferir a alegada parcialidade do juiz, por pressupor exame aprofundado do acervo probatório. Ilustrativo a esse respeito, o seguinte precedente:

(…) 1. A pretensão do recorrente de glosar atos judiciais que contrariaram seus interesses, para deles se extrair a suspeição do magistrado, colide com pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o habeas corpus não constitui a via idônea para essa discussão. Precedentes. 2. A via própria é a exceção de suspeição, na qual se admite a produção de provas, inclusive testemunhal (art. 98, CPP). Trata-se, portanto, de um incidente de ampla cognição probatória. 3. Na espécie, o recorrente opôs exceção de suspeição do magistrado de primeiro grau, que não a reconheceu, vindo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região a rejeitá-la. 4. A alegada quebra do dever de imparcialidade, por razões não declaradas pelo magistrado e supostamente diversas das subjacentes à real motivação de suas decisões, é deveras controvertida, uma vez que se trata de decisões motivadas, proferidas no exercício independente da atividade jurisdicional e impugnáveis por recurso ou ação autônoma. 5. Decisão judicial em que se justifique a escolha de uma interpretação possível não é apta, por si só, a gerar a suspeição de seu prolator, e sua revisão pelas instâncias superiores não significa que o magistrado tenha atuado de forma direcionada a prejudicar o recorrente. 6. Com efeito, não se pode considerar um Magistrado suspeito por decidir de acordo com tese jurídica que considera correta, pois se estaria atingindo o exercício da atividade jurisdicional (RHC nº 127.256/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/3/16). 7. Outrossim, a quebra do dever de imparcialidade não se confunde com decisão contrária aos interesses do réu. 8. Para se concluir de forma diversa, seria mister o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de se perquirir o suposto ânimo persecutório do magistrado em desfavor do recorrente, o que é inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. 9. Recurso não provido.(RHC 131544, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 1/8/2016)

E ainda: HC 93721, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 13/2/2009; HC 86918, Rel. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJ 23/3/2007 e RHC 120317, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/4/2014.

Do mesmo modo, tampouco assiste razão à defesa quando aponta ilegalidade na individualização da sanção penal.

A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.

Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 136.495, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012).

A respeito da fixação da pena-base, registrou o STJ:

Para análise dos pleitos relacionados à dosimetria da pena, reproduz-se a dosimetria da pena-base formulada na sentença e no acórdão impugnado, respectivamente:

[...]

"Quanto à pena base, entendo que devam ser valoradas negativamente as circunstâncias e consequências do crime. As circunstâncias são péssimas em razão de o esquema criminoso contar com o envolvimento de diversas pessoas e a falsificação de vários documentos, além da utilização de dados de empresas que nunca existiram ou que foram usadas sem autorização nas duplicatas e nos contratos. As consequências foram nefastas, não só para a CEF que amargou prejuízos milionários, como também para empresas que foram envolvidas pela trama criminosa capitaneada pelo réu ao serem colocadas como sacadas nas duplicatas falsas. Considero como indiferente os antecedentes, pois não se trata de condenação definitiva. Nada a ponderar quanto à personalidade e conduta social, motivos e comportamento da vítima. Ante tais considerações, redimensiono a pena-base para 2 anos de reclusão e ao pagamento de 60 dias-multa.

[...]

Crime de quadrilha - art. 288 do CP

Quanto à pena base, entendo que devam ser valoradas negativamente as circunstâncias, motivos e consequências do crime. As circunstâncias são péssimas em razão de o esquema criminoso contar com o envolvimento de diversas pessoas do mesmo núcleo familiar, o que dificulta a apuração dos fatos. Ainda, foram cometidos vários outros crimes, além dos delitos de estelionato, a demonstrar a potencialidade lesiva do bando. Os motivos devem ser valorados de forma negativa, pois o grupo visava ao enriquecimento fácil, através do estímulo ao calote bancário, com base em constituição de empresas de fachada. Frise-se que este motivo não é inerente ao tipo penal em questão e deve ser valorado negativamente. As consequências foram nefastas, não só para a CEF que amargou prejuízos milionários, como também para empresas que foram envolvidas pela trama criminosa capitaneada pelo réu ao serem colocadas como sacadas nas duplicatas falsas. Considero como indiferente os antecedentes, pois não se trata de condenação definitiva. Nada a ponderar quanto à personalidade e conduta social, motivos e comportamento da vitima. Ante tais considerações, redimensiono a pena-base para 01 ano e 09 meses reclusão." (e-STJ, fls. 3055-3056)

As consequências do crime consistem no conjunto dos efeitos danosos causados pelo crime. Em concreto, as instâncias ordinárias concluíram corretamente pela maior gravidade das consequências do crime pelo fato de os crimes praticados terem causado grande prejuízo patrimonial à vítima (na cifra de milhões). Por conseguinte, trata-se de consequência que extrapola o desfalque patrimonial esperado dos tipos penais em questão, justificando-se, pois, o aumento da pena-base.

Ao contrário do alegado, as instâncias ordinárias apresentaram nuances que extrapolam a elementar do tipo penal em questão, sobretudo porque As consequências foram nefastas, não só para a CEF que amargou prejuízos milionários, como também para empresas que foram envolvidas pela trama criminosa capitaneada pelo réu ao serem colocadas como sacadas nas duplicatas falsas.

A extensão do dano causado aos cofres públicos e o grau de reprovação da conduta delituosa praticada são circunstâncias idôneas para maior exasperação do apenamento. Nesse linha de consideração:

(...) II O magistrado sentenciante, para exasperar a pena-base, lastreou-se, precipuamente, no elevado grau de reprovação social que merece a conduta da paciente, a qual, pela quantidade de feitos, tornou-se conhecida como uma das maiores fraudadoras do INSS no Estado de Pernambuco; na personalidade com forte inclinação para a prática de crimes, tratando com total descaso o seu dever público, a ponto de chamar seu trabalho no INSS como mero hobby; bem como nas consequências desastrosas do crime, causando um prejuízo de mais de cinco milhões ao Erário. (…) V - Impetração conhecida em parte e, nessa extensão, ordem denegada

(HC 118876, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 11/2/2014).

Em suma, a sanção foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, sendo certo não poder se utilizar o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia) (HC 138168, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21/2/2017). Até porque a matéria foi amplamente enfrentada pelas instâncias antecedentes mediante estreita observância do suporte probatório revelado nos autos.

No que concerne às alegações relacionadas à agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal, consignou o STJ:

[…] a agravante do art. 62, I, do CP foi assim reconhecida na sentença e mantida no acórdão impugnado, respectivamente: "

Deve aplicada a agravante do CP 62, I, já que ficou demonstrado que ANDERSON foi quem organizou toda a prática criminosa." (e-STJ, fls. 2691-2692)

"Mantenho o aumento de um sexto de corrente da agravante do art. 62, I, do CP, pois o réu era o mandante do grupo criminoso." (e-STJ, fl. 3056)

Consoante se observa, a agravante em questão foi reconhecida e mantida em razão das instâncias ordinárias terem concluído, com base no acervo fático-probatório dos autos, que o recorrente organizou a prática criminosa. Desse modo, inviável a alteração desse entendimento na estreita via do mandamus, que não admite o revolvimento fático-probatório dos autos.

[…]

Ademais, quanto ao reconhecimento da agravante, não se vislumbra o emprego do mesmo fundamento utilizado para a majoração da pena-base do agravante, não havendo se falar em bis in idem.