Informações do processo HC 233248

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I - A jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de que [o] writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal (HC 233.287 AgR/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17/11/2023). No caso, em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça é possível verificar que o REsp 1.971.049/SP, interposto pelo Ministério Público Federal, transitou em julgado em 20/9/2023. Para além disso, não consta, destes autos, a informação de que a defesa do paciente tenha interposto recursos especial ou extraordinário contra o acórdão da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que julgou parcialmente procedente a Apelação Criminal 0001913-83.2014.4.03.6118 ou recurso extraordinário contra o referido acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a indicar o trânsito em julgado para ambas as partes litigantes. Este habeas corpus foi impetrado em 28/9/2023.

II - Agravo ao qual se nega provimento.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I - A jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de que [o] writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal (HC 233.287 AgR/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17/11/2023). No caso, em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça é possível verificar que o REsp 1.971.049/SP, interposto pelo Ministério Público Federal, transitou em julgado em 20/9/2023. Para além disso, não consta, destes autos, a informação de que a defesa do paciente tenha interposto recursos especial ou extraordinário contra o acórdão da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que julgou parcialmente procedente a Apelação Criminal 0001913-83.2014.4.03.6118 ou recurso extraordinário contra o referido acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a indicar o trânsito em julgado para ambas as partes litigantes. Este habeas corpus foi impetrado em 28/9/2023.

II - Agravo ao qual se nega provimento.

Parte Geral

Aplicação da Pena

Regime inicial

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de T. C. S. contra acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça que proveu o REsp 1.971.049/SP (documento eletrônico 5).

Consta de documento encartado a estes autos que o paciente foi condenado a 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, fixado no mínimo legal, como incurso nos arts. 241-A [oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente] e 241-B [adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente], da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), combinados com os arts. 69 [concurso material] e 71 [crime continuado], do Código Penal (documento eletrônico 3, pp. 5-6).

Neste writ, os impetrantes sustentam que:

“O acusado foi denunciado e condenado pelos crimes tipificados nos artigos 241 A e 241 B do estatuto menorista, sendo apenado como a reprimenda corpórea de 3 anos de reclusão pelos crimes de artigo 241-A e 1 ano e 6 meses pelo crime do artigo 241-B do mesmo diploma, haja vista o reconhecimento da continuidade delitiva, em regime semiaberto à vista da soma das penas.

Em que pese a condenação, houve o reconhecimento da semi-imputabilidade do acusado, sendo a reprimenda reduzida em 1/3, ao final fixada em 3 anos de reclusão como pena total e definitiva.

Em grau de recurso de apelação as penas foram reduzidas à 2 (dois) anos de reclusão, sendo aplicado o princípio da consunção, absorvida a conduta do artigo 241-A, pelo crime do artigo 241-B do estatuto menorista.

Em recurso especial promovido pelo parquet e que foi dirigido ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, houve provimento do recurso ministerial, cassando a decisão colegiada de segundo grau, fixando as penas decididas pelo juízo monocrático, quer seja, 3 (três) anos em regime semiaberto.

O regime de cumprimento de pena foi mantido o semiaberto pelo Superior Tribunal de Justiça, figurando a decisão emanada pelas autoridades desta corte como coatora, haja vista a vis atractiva em razão da inobservância do regramento do artigo 33, § 2°, do Código Penal pelo juízo monocrático e por sua manutenção no Superior Tribunal de Justiça que apenas determinou o restabelecimento da sentença.

[...]

No caso em tela, inobstante a sentença do juízo de piso ter fixada a pena inicialmente 4 anos e 6 meses de reclusão em regime semiaberto à luz do artigo 33, § 2°, ‘b’, do código penal, houve o reconhecimento da semi-imputabilidade do paciente, sendo reduzida a reprimenda corpórea em 1/3, fixando as penas somadas em 3 (três) anos de reclusão haja vista a redução aplicada em obediência ao comando do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal.

Contudo, embora a pena tenha sido devidamente reduzida, foi equivocadamente mantido o regime semiaberto para o cumprimento da pena, sem que fosse considerada a redução aplicada e mantendo inalterado o regime de cumprimento, ferindo de morte as balizas do artigo 33, § 2°, do Código Penal.” (documento eletrônico 1)

Ao final, requerem:

“a) Diante do exposto, requer-se como medida justa, cabível e eficaz a concessão da presente ordem em sede liminar para que seja modificado a v. acórdão do Superior Tribunal de Justiça, mantendo-se o concurso material de infrações, a penalização nos artigos 241-A e 241-B, do estatuto menorista, bem como a pena em concreto de 3 (três) anos de reclusão, adequando apenas o regime prisional, modificando-o para o regime aberto para o cumprimento de pena considerando a pena ao final fixada.

b) Fundamenta-se o fumus boni juris pela flagrante violação ao entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça e do entendimento jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal por violação do texto literal do art. 33, 2°, ‘c’ do Código Penal, que fixa as regras de fixação de regime prisional em obediência a pena em concreto, aliado ao aparente erro na fixação, haja vista a minoração ocorrida na última fase de aplicação da pena ter sido reconhecida por incidente processual, bem como por não haver qualquer fundamentação de fixação de regime diverso.

c) Pelo periculum in mora temos que o paciente poderá ser recolhido, mesmo tendo a pena em concreto fixada em 3 (três) anos, sendo que tem direito subjetivo de ter fixado regime aberto de cumprimento de pena, fatos que podem leva-lo ao cárcere por decisão equivocada, baseada num vício na escolha do regime prisional.

d) Não sendo concedida a ordem em sede de cognição sumária, requer-se pela concessão em seu mérito, ou, se o caso, ante ao conhecimento do fato por este tribunal, seja concedida a presente ordem de ofício.” (documento eletrônico 1, p. 12)

É o relatório necessário. Decido.

Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PRELIMINAR DE INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO AFASTADA. ARTS. 241-A E 241-B DO ECA. ARMAZENAR E COMPARTILHAR IMAGENS E VÍDEOS DE PORNOGRAFIA INFANTIL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: ‘Os tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes’. 3. TESE: ‘Os tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal, tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes’. 4. Conforme orientação remansosa desta Corte, ‘não há violação à Súmula 7 desta Corte quando a decisão se limita a revalorar juridicamente as situações fáticas constantes da sentença e do acórdão recorridos’ (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/8/2014). Caso dos autos. 5. Os tipos penais trazidos nos arts. 241 e 241-B, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, descrevem condutas autônomas, uma vez que o crime no art. 241-B não configura fase normal nem meio de execução para o crime do art. 241. De fato, é possível que alguém divulgue conteúdo pornográfico infanto-juvenil sem efetuar armazenamento, como pode realizar o armazenamento sem a divulgação, o que demonstra a autonomia das condutas, impedindo a aplicação do princípio da consunção. Reforça a noção de autonomia das condutas o fato de que, não raras vezes, evidencia-se diferença entre o conteúdo dos arquivos/dados armazenados e o conteúdo daqueles divulgados e/ou a ausência de correspondência entre a quantidade armazenada e a quantidade compartilhada. O mesmo se pode dizer da situação em que o armazenamento ocorre após a divulgação/compartilhamento de arquivos de imagens/vídeos. 6. CASO CONCRETO: Situação em que o Tribunal a quo, de ofício, reconheceu a existência de subsidiariedade entre o art. 241-B e o art. 241-A da Lei 8.069/90, mantendo a condenação apenas quanto ao delito do art. 241-A da Lei n. 8.069/90. Entretanto, o voto vencedor do acórdão recorrido consignou expressamente que o laudo pericial criminal identificou discrepância entre a quantidade de arquivos digitais contendo imagens de nudez e sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes existentes nos computadores do réu e a quantidade de arquivos por ele compartilhados. Delineada no acórdão recorrido a ausência de correspondência entre a quantidade armazenada de arquivos e a quantidade compartilhada, não há se falar em consunção, estando devidamente demonstrada a autonomia de cada conduta, apta a configurar o concurso material de crimes. 7. Recurso especial do Ministério Público Federal provido, para cassar o acórdão recorrido na parte em que aplica o princípio da subsidiariedade/consunção entre as condutas descritas no art. 241-B e no art. 241-A da Lei 8.069/90, restabelecendo, in totum, a sentença condenatória que reconheceu a existência de concurso material entre os delitos.” (documento eletrônico 5)

Em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça é possível verificar que o REsp 1.971.049/SP, interposto pelo Ministério Público Federal, transitou em julgado em 20/9/2023. Para além disso, não consta, destes autos, a informação de que a defesa do paciente tenha interposto recursos especial ou extraordinário contra o acórdão da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que julgou parcialmente procedente a Apelação Criminal 0001913-83.2014.4.03.6118. Este habeas corpus foi impetrado em 28/9/2023.

Com efeito, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de que “[o] writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal” (HC 233.287 AgR/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17/11/2023).

Nessa mesma direção:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT SUCEDÂNDEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A pretensão específica de desclassificação do crime praticado pelo paciente implica o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, inviável na estreita via do habeas corpus. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inviabilidade da utilização do writ como sucedâneo de revisão criminal. III - Agravo ao qual se nega provimento.” (RHC 231.805 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1/12/2023)

“Agravo regimental em habeas corpus. Artigo 337-A do Código Penal, e art. 1º, inciso I, c/c o art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Inviabilidade do writ para reanalisar pressupostos de admissibilidade de recursos. revolvimento do conjunto fático-probatório. Inadmissibilidade na via eleita. Impossibilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Inexistência de constrangimento ilegal. Ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 225.089 AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13/4/2023)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem. Precedentes. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 218.217 AgR/AC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20/9/2023)

Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 1º de fevereiro de 2024.

Ministro Cristiano Zanin

Relator