Informações do processo RE 1462451

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. IMUNIDADE. TEMA 796 DA REPERCUSSÃO GERAL. BENS IMÓVEIS TRANSMITIDOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRADO TENHA O VALOR DOS BENS EXCEDIDO O CAPITAL SOCIAL SUBSCRITO A SER INTEGRALIZADO. BASE DE CÁLCULO DO ITBI. REQUISITOS LEGAIS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interpostocom base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“APELAÇÃO - Declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária - ITBI - Parte de imóveis dos sócios transferidos para aumento de capital social. Sentença de procedência, reconhecendo imunidade tributária sobre a parte dos imóveis transferidos. Alegação de que não demonstrado o direito ao benefício. Descabimento. Prova da atividade preponderante a ser realizada nos três anos subsequentes à aquisição. Documentação acostada aos autos que comprovam, ademais, ausência de atividade de venda e locação de bens imóveis em parte do período, que se encerrou no curso desta ação. Recurso não provido” (fl. 2, e-doc. 8).

Não foram opostos embargos de declaração.

2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariadoo inc. I do § 2º e o inc. II do art. 156 da Constituição da República.

Argumenta que “a decisão recorrida afronta o Direito do Município na arrecadação do ITBI nos termos do artigo 156, II da CF, pois, a integralização de capital social a que se pretende a empresa recorrida é contrária ao dispositivo constitucional e principalmente na repercussão geral – Tema 796, que é ancorada justamente no artigo 156, II, § 2º I da CF, que se pretende utilizar a empresa recorrida” (fl. 9, e-doc. 10).

Assevera que “o cerne da questão discutida no presente processo é a imunidade da empresa recorrida na integralização do capital da empresa com os bens imóveis – 1/3 do Sítio Bairro do Cristal – matrícula 3689 e 1/3 da Fazenda Nova Floresta – matrícula 4550, ambas do Cartório de Registro de Regente Feijó/SP” (fl. 9, e-doc. 10).

Salienta que “o valor a ser imune do referido imóvel é de R$ 155.860,40 e o valor excedente do imóvel a ser integralizado no capital social é de R$ 7.820.205,68, que deve sofrer a incidência do ITBI a ser recolhido aos cofres do Município de Caiabu” (fl. 12, e-doc. 10).

Ressalta que “o valor a ser tributado, correspondente ao valor excedente ao capital social integralizado, perfaz o montante de R$ 7.873.154,53 (R$ 52.948,85 do excedente de 1/3 do imóvel – matrícula 3684 e R$ 7.820.205,68 do excedente de 1/3 do imóvel matrícula 4550)” (fl. 13, e-doc. 10).

Enfatiza haver ofensa ao “artigo 156, II, § 2º I da CF, contrariando o Tema 796 de repercussão geral do STF, de modo que o acórdão recorrido deve ser reformado, para que seja a recorrida compelida ao pagamento de ITBI sobre o valor excedente ao montante do capital social a ser integralizado pelos imóveis em comenta” (fl. 12, e-doc. 10).

Pede “conhecimento e o provimento do presente recurso extraordinário, pois estão presentes todos os pressupostos de sua admissibilidade, reformando-se totalmente a decisão recorrida de fls. 316/319 dos autos nº 1003727- 61.2020.8.26.0482 (origem da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Presidente Prudente/SP e da 2ª instância: 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo), acórdão registrado sob o nº 2022.0000076092, condenando-se a empresa recorrida ao pagamento do ITBI referente ao valor excedente a integralização do capital social da empresa em relação aos imóveisem destaque, com fulcro em todo o regramento constitucional acerca da matéria, em especial ao Tema 796 de repercussão geral do STF, em simetria ao exposto nestas razões recursais (fls. 12-13, e-doc. 10).

3. Em 6.7.2022, o Presidente da Seção de Direito Público inadmitiu recurso extraordinário, pela incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal (e-doc. 12).

4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o Município recorrente sustenta “não resta(r) qualquer questão neste recurso de ordem constitucional que não tenha sido previamente suscitada nas Instâncias inferiores” (fl. 5. e-doc. 14).

Pede “o provimento do presente agravo, para reformar a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto” (fl. 7, e-doc. 14).

5. Remetido o agravo no recurso extraordinário para este Supremo Tribunal, foi registrado na Presidência, em 23.9.2022, como Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.404.335/SP.

6. Em 28.9.2022, a Ministra Rosa Weber, na Presidência deste Supremo Tribunal, determinou a devolução do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.404.335/SP ao Tribunal de origem, para que fosse aplicada a sistemática da repercussão geral decidida no Tema 796 (e-doc. 16).Recurso Extraordinário n. 796.376 –

7. Determinado o retorno do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.404.335/SP ao Tribunal de origem, em juízo de retratação do Tema 796 da repercussão geral, foi mantido o acórdão recorrido, nestes termos:

“APELAÇÃO - Retorno dos autos à Turma julgadora para juízo de retratação em face do julgamento definitivo do tema 796 do STF. Descabimento. Acórdão que não decidiu contrariamente à tese fixada, negando provimento ao recurso por ausência de provas. Decisão mantida” (fl. 2, e-doc. 19).

8. Em 15.8.2023, em novo juízo de retratação, a Presidência do Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário (e-doc. 20).

9. Em 5.10.2023, veio-me distribuído este Recurso Extraordinário n. 1.462.451/SP (e-doc. 24)

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

10. Razão jurídica não assiste ao recorrente.

11. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 796.376-RG, Tema 796, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, firmou-se a tese de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. Tem-se na ementa do julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’” (DJe 25.8.2020).

Na espécie vertente, o Tribunal de origem assentou que, “quanto à abrangência da imunidade, a decisão que deferiu a tutela antecipada foi expressa ao determinar que o Município se ‘abstenha de cobrar o ITBI sobre a parte dos bens imóveis que serão transmitidas à autora como forma de integralização de seu capital social’” (fl. 4, e-doc. 8).

Na sentença de primeiro grau, mantida no acórdão recorrido, julgou-se procedente a ajuizada pela empresa recorrente, nestes termos:ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária

“No que se refere à imunidade do ITBI decorrente da operação de integralização do capital social, esta é garantida pelo artigo 156, inciso II, parágrafo 2º, da Constituição Federal (...)

A regra geral da Constituição e do Código Tributário é a imunidade do ITBI sobre transmissão de imóveis quando há integralização ao capital social da pessoa jurídica adquirente. A exceção ocorre quando a pessoa jurídica adquirente do imóvel tem como atividade preponderante de compra e venda, aluguel ou arrendamento mercantil de imóveis. Nesse sentido o caput do artigo 37 do CTN (...)

Assim, é considerada atividade preponderante quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

Observando-se os documentos juntados, não se extrai que a atividade preponderante da autora seja a compra e venda de bens imóveis ou de seus direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, sendo que a negativa de concessão de isenção, por parte da requerida, deu-se sob o fundamento de que o reconhecimento da imunidade tributária pode configurar renúncia de receita tributária (fls. 157/159).

Assim, não comprovou a municipalidade que a autora não faz jus ao reconhecimento da imunidade tributária pleiteada, o que induz à procedência pedido” (fls. 4-6, e-doc. 6).

Na contestação (fls. 27-32, e-doc. 5) e no recurso de apelação (fls. 5-10, e-doc. 7), o Município recorrente não demonstrou se o valor dos bens imóveis transmitidos teria excedido o limite do capital social subscrito a ser integralizado, sendo essa questão suscitada apenas no recurso extraordinário. Com essa situação processual, há de se reconhecer que o Tribunal de origem, ao julgar a controvérsia como lhe foi submetida, não contrariou a tese fixada no Tema 796 da repercussão geral.

12. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator, com fundamento na situação fática apresentada e na legislação tributária vigente, analisou a questão da imunidade tributária, nestes termos:

“Nos termos dos artigos 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e 37, §§ do CTN, a transferência de bens imóveis realizada com o objetivo de integralização de capital não está sujeita a incidência do ITBI, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a venda ou locação de bens imóveis, assim considerada quando mais de 50% da sua receita operacional, nos dois anos anteriores e posteriores à transmissão dos bens, decorre dessas transações.

Na hipótese, a sociedade foi constituída em 11.9.2017 e teve aumento do capital social em 18.10.2018, por meio da conferência de bens imóveis de propriedade dos sócios (fls. 28/42).

Aplicável, nesse caso, o disposto nos §§ 2º e 3º do referido artigo 37 do CTN, que posterga a apuração da preponderância da atividade para os três anos seguintes à aquisição dos bens (...)

Assim, no mesmo exercício em que realizada a conferência de Assim, no mesmo exercício em que realizada a conferência de bens, a autora protocolou requerimento administrativo de reconhecimento da imunidade (fls. 80/89), pedido indeferido sob fundamento de que não demonstrado o direto à imunidade, cujo reconhecimento importaria em renúncia fiscal (fls. 157/159).

Contudo, conforme destacou o Juízo, dos documentos que instruem os autos ‘não se extrai que a atividade preponderante da autora seja a compra e venda de bens imóveis ou de seus direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, sendo que a negativa de concessão de isenção, por parte da requerida, deu-se sob o fundamento de que o reconhecimento da imunidade tributária pode configurar renúncia de receita tributária (fls. 157/159)’.

Ora, a incidência do imposto está condicionada à comprovada atividade preponderante de venda ou locação de imóveis, não verificada na hipótese, conforme comprovam os balancetes juntados aos autos.

Nesse quadro, era de rigor reconhecer o direito da autora ao benefício fiscal.

Ressalte-se que a ação foi ajuizada antes do término do prazo de três anos citado acima, podendo, portanto, ser compelida ao recolhimento do imposto caso a Fazenda Municipal verifique a preponderância de atividade de venda ou locação de bens imóveis”.

Para apreciar as alegações do recorrente e rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Código Tributário Nacional). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO: TEMA 796 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE. REQUISITOS. ATIVIDADE PREPONDERANTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (ARE n. 1.440.478-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.8.2023).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RELATIVA À INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. PRETENSA APLICAÇÃO DO TEMA 796 AO CASO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE NÃO GUARDA SEMELHANÇA COM A HIPÓTESE DESTES AUTOS. 1. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido e decidir pela aplicação da regra imunitória, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos, providência vedada nesta fase processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. Impossibilidade de aplicação do paradigma do Tema 796 ao caso em exame. Matéria que não guarda semelhança com a questão posta no presente recurso. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.316.381-ED-segundos-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 12.11.2021).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ITBI. BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA. REALIZAÇÃO DE CAPITAL. PROVA DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 279 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.436.694-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 4.9.2023).

Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.

13. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. IMUNIDADE. TEMA 796 DA REPERCUSSÃO GERAL. BENS IMÓVEIS TRANSMITIDOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRADO TENHA O VALOR DOS BENS EXCEDIDO O CAPITAL SOCIAL SUBSCRITO A SER INTEGRALIZADO. BASE DE CÁLCULO DO ITBI. REQUISITOS LEGAIS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interpostocom base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“APELAÇÃO - Declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária - ITBI - Parte de imóveis dos sócios transferidos para aumento de capital social. Sentença de procedência, reconhecendo imunidade tributária sobre a parte dos imóveis transferidos. Alegação de que não demonstrado o direito ao benefício. Descabimento. Prova da atividade preponderante a ser realizada nos três anos subsequentes à aquisição. Documentação acostada aos autos que comprovam, ademais, ausência de atividade de venda e locação de bens imóveis em parte do período, que se encerrou no curso desta ação. Recurso não provido” (fl. 2, e-doc. 8).

Não foram opostos embargos de declaração.

2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariadoo inc. I do § 2º e o inc. II do art. 156 da Constituição da República.

Argumenta que “a decisão recorrida afronta o Direito do Município na arrecadação do ITBI nos termos do artigo 156, II da CF, pois, a integralização de capital social a que se pretende a empresa recorrida é contrária ao dispositivo constitucional e principalmente na repercussão geral – Tema 796, que é ancorada justamente no artigo 156, II, § 2º I da CF, que se pretende utilizar a empresa recorrida” (fl. 9, e-doc. 10).

Assevera que “o cerne da questão discutida no presente processo é a imunidade da empresa recorrida na integralização do capital da empresa com os bens imóveis – 1/3 do Sítio Bairro do Cristal – matrícula 3689 e 1/3 da Fazenda Nova Floresta – matrícula 4550, ambas do Cartório de Registro de Regente Feijó/SP” (fl. 9, e-doc. 10).

Salienta que “o valor a ser imune do referido imóvel é de R$ 155.860,40 e o valor excedente do imóvel a ser integralizado no capital social é de R$ 7.820.205,68, que deve sofrer a incidência do ITBI a ser recolhido aos cofres do Município de Caiabu” (fl. 12, e-doc. 10).

Ressalta que “o valor a ser tributado, correspondente ao valor excedente ao capital social integralizado, perfaz o montante de R$ 7.873.154,53 (R$ 52.948,85 do excedente de 1/3 do imóvel – matrícula 3684 e R$ 7.820.205,68 do excedente de 1/3 do imóvel matrícula 4550)” (fl. 13, e-doc. 10).

Enfatiza haver ofensa ao “artigo 156, II, § 2º I da CF, contrariando o Tema 796 de repercussão geral do STF, de modo que o acórdão recorrido deve ser reformado, para que seja a recorrida compelida ao pagamento de ITBI sobre o valor excedente ao montante do capital social a ser integralizado pelos imóveis em comenta” (fl. 12, e-doc. 10).

Pede “conhecimento e o provimento do presente recurso extraordinário, pois estão presentes todos os pressupostos de sua admissibilidade, reformando-se totalmente a decisão recorrida de fls. 316/319 dos autos nº 1003727- 61.2020.8.26.0482 (origem da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Presidente Prudente/SP e da 2ª instância: 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo), acórdão registrado sob o nº 2022.0000076092, condenando-se a empresa recorrida ao pagamento do ITBI referente ao valor excedente a integralização do capital social da empresa em relação aos imóveisem destaque, com fulcro em todo o regramento constitucional acerca da matéria, em especial ao Tema 796 de repercussão geral do STF, em simetria ao exposto nestas razões recursais (fls. 12-13, e-doc. 10).

3. Em 6.7.2022, o Presidente da Seção de Direito Público inadmitiu recurso extraordinário, pela incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal (e-doc. 12).

4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o Município recorrente sustenta “não resta(r) qualquer questão neste recurso de ordem constitucional que não tenha sido previamente suscitada nas Instâncias inferiores” (fl. 5. e-doc. 14).

Pede “o provimento do presente agravo, para reformar a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto” (fl. 7, e-doc. 14).

5. Remetido o agravo no recurso extraordinário para este Supremo Tribunal, foi registrado na Presidência, em 23.9.2022, como Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.404.335/SP.

6. Em 28.9.2022, a Ministra Rosa Weber, na Presidência deste Supremo Tribunal, determinou a devolução do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.404.335/SP ao Tribunal de origem, para que fosse aplicada a sistemática da repercussão geral decidida no Tema 796 (e-doc. 16).Recurso Extraordinário n. 796.376 –

7. Determinado o retorno do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.404.335/SP ao Tribunal de origem, em juízo de retratação do Tema 796 da repercussão geral, foi mantido o acórdão recorrido, nestes termos:

“APELAÇÃO - Retorno dos autos à Turma julgadora para juízo de retratação em face do julgamento definitivo do tema 796 do STF. Descabimento. Acórdão que não decidiu contrariamente à tese fixada, negando provimento ao recurso por ausência de provas. Decisão mantida” (fl. 2, e-doc. 19).

8. Em 15.8.2023, em novo juízo de retratação, a Presidência do Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário (e-doc. 20).

9. Em 5.10.2023, veio-me distribuído este Recurso Extraordinário n. 1.462.451/SP (e-doc. 24)

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

10. Razão jurídica não assiste ao recorrente.

11. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 796.376-RG, Tema 796, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, firmou-se a tese de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. Tem-se na ementa do julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’” (DJe 25.8.2020).

Na espécie vertente, o Tribunal de origem assentou que, “quanto à abrangência da imunidade, a decisão que deferiu a tutela antecipada foi expressa ao determinar que o Município se ‘abstenha de cobrar o ITBI sobre a parte dos bens imóveis que serão transmitidas à autora como forma de integralização de seu capital social’” (fl. 4, e-doc. 8).

Na sentença de primeiro grau, mantida no acórdão recorrido, julgou-se procedente a ajuizada pela empresa recorrente, nestes termos:ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária

“No que se refere à imunidade do ITBI decorrente da operação de integralização do capital social, esta é garantida pelo artigo 156, inciso II, parágrafo 2º, da Constituição Federal (...)

A regra geral da Constituição e do Código Tributário é a imunidade do ITBI sobre transmissão de imóveis quando há integralização ao capital social da pessoa jurídica adquirente. A exceção ocorre quando a pessoa jurídica adquirente do imóvel tem como atividade preponderante de compra e venda, aluguel ou arrendamento mercantil de imóveis. Nesse sentido o caput do artigo 37 do CTN (...)

Assim, é considerada atividade preponderante quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

Observando-se os documentos juntados, não se extrai que a atividade preponderante da autora seja a compra e venda de bens imóveis ou de seus direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, sendo que a negativa de concessão de isenção, por parte da requerida, deu-se sob o fundamento de que o reconhecimento da imunidade tributária pode configurar renúncia de receita tributária (fls. 157/159).

Assim, não comprovou a municipalidade que a autora não faz jus ao reconhecimento da imunidade tributária pleiteada, o que induz à procedência pedido” (fls. 4-6, e-doc. 6).

Na contestação (fls. 27-32, e-doc. 5) e no recurso de apelação (fls. 5-10, e-doc. 7), o Município recorrente não demonstrou se o valor dos bens imóveis transmitidos teria excedido o limite do capital social subscrito a ser integralizado, sendo essa questão suscitada apenas no recurso extraordinário. Com essa situação processual, há de se reconhecer que o Tribunal de origem, ao julgar a controvérsia como lhe foi submetida, não contrariou a tese fixada no Tema 796 da repercussão geral.

12. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator, com fundamento na situação fática apresentada e na legislação tributária vigente, analisou a questão da imunidade tributária, nestes termos:

“Nos termos dos artigos 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e 37, §§ do CTN, a transferência de bens imóveis realizada com o objetivo de integralização de capital não está sujeita a incidência do ITBI, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a venda ou locação de bens imóveis, assim considerada quando mais de 50% da sua receita operacional, nos dois anos anteriores e posteriores à transmissão dos bens, decorre dessas transações.

Na hipótese, a sociedade foi constituída em 11.9.2017 e teve aumento do capital social em 18.10.2018, por meio da conferência de bens imóveis de propriedade dos sócios (fls. 28/42).

Aplicável, nesse caso, o disposto nos §§ 2º e 3º do referido artigo 37 do CTN, que posterga a apuração da preponderância da atividade para os três anos seguintes à aquisição dos bens (...)

Assim, no mesmo exercício em que realizada a conferência de Assim, no mesmo exercício em que realizada a conferência de bens, a autora protocolou requerimento administrativo de reconhecimento da imunidade (fls. 80/89), pedido indeferido sob fundamento de que não demonstrado o direto à imunidade, cujo reconhecimento importaria em renúncia fiscal (fls. 157/159).

Contudo, conforme destacou o Juízo, dos documentos que instruem os autos ‘não se extrai que a atividade preponderante da autora seja a compra e venda de bens imóveis ou de seus direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, sendo que a negativa de concessão de isenção, por parte da requerida, deu-se sob o fundamento de que o reconhecimento da imunidade tributária pode configurar renúncia de receita tributária (fls. 157/159)’.

Ora, a incidência do imposto está condicionada à comprovada atividade preponderante de venda ou locação de imóveis, não verificada na hipótese, conforme comprovam os balancetes juntados aos autos.

Nesse quadro, era de rigor reconhecer o direito da autora ao benefício fiscal.

Ressalte-se que a ação foi ajuizada antes do término do prazo de três anos citado acima, podendo, portanto, ser compelida ao recolhimento do imposto caso a Fazenda Municipal verifique a preponderância de atividade de venda ou locação de bens imóveis”.

Para apreciar as alegações do recorrente e rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Código Tributário Nacional). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO: TEMA 796 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE. REQUISITOS. ATIVIDADE PREPONDERANTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (ARE n. 1.440.478-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.8.2023).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RELATIVA À INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. PRETENSA APLICAÇÃO DO TEMA 796 AO CASO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE NÃO GUARDA SEMELHANÇA COM A HIPÓTESE DESTES AUTOS. 1. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido e decidir pela aplicação da regra imunitória, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos, providência vedada nesta fase processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. Impossibilidade de aplicação do paradigma do Tema 796 ao caso em exame. Matéria que não guarda semelhança com a questão posta no presente recurso. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.316.381-ED-segundos-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 12.11.2021).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ITBI. BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA. REALIZAÇÃO DE CAPITAL. PROVA DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 279 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.436.694-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 4.9.2023).

Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.

13. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 11 de outubro de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 11 de outubro de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente