Informações do processo ARE 1459991

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea a, do permissivo constitucional. Segue ementa:

Apelação. Ação anulatória de ato administrativo. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Afastamento, no âmbito administrativo, do tratamento fiscal diferenciado previsto no artigo 9º, § 1º, do Decreto-lei 406/68. Reconhecimento de que a prestação de serviços não é pessoal e de que há prática de “faturamento cruzado” entre a autora e outras empresas constituídas por seus sócios. Acerto. Prova pericial confirmadora da ausência dos requisitos para fazer jus ao recolhimento do imposto por alíquota fixa. Legítimo desenquadramento da autora do regime diferenciado de recolhimento do imposto. Recurso denegado.

Não foram opostos embargos de declaração.

Nas razões do apelo extremo, alega contrariedade aos artigos 5º, XXXVI, e 150, II, da Constituição Federal.

Em síntese, aduz que o acórdão desconsiderou a existência de decisão transitada em julgado que mantinha o recolhimento do ISS por ofício, uma fez cumpridos critérios do Decreto-Lei nº 406/68, e que como consequência implica em ofensa ao princípio da isonomia, vez que concede tratamento diverso aos contribuintes que estejam em situações equivalentes.

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.

De início, destaco que o art. 150, inciso II, da Constituição Federal, indicado como violado no recurso extraordinário, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido, destaca-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AJUDA DE CUSTO. MILITAR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. SÚMULA 636 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. II – Esta Corte entende inadmissível a interposição de RE por contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF). III – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 800.777/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/5/14).

Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão da corte a quo a seguinte fundamentação:

Constatado que a autora faz jus ao tratamento fiscal diferenciado, desde que mantido o estado de fato e de direito da época da formação da coisa julgada, imperioso perquirir se isso ocorreu nos exercícios de 2011 a 2016.

O busílis está em saber se a autora se caracteriza como sociedade uniprofissional de contabilidade, sem natureza mercantil, e se seus sócios se responsabilizam, pessoal e ilimitadamente, pelos serviços que em tese prestem, de forma direta, aos tomadores.

Reza o artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68:

“Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

“§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.”

O relatório embasador da decisão administrativa impugnada (folhas 294 a 317) indica se valer, a autora, de outras sociedades constituídas por seus sócios para contratar empregados, a quem delega a execução de serviços de contabilidade a ela encomendados; além disso, comparando o faturamento dessas sociedades, número de empregados e notas fiscais emitidas, conclui verificada hipótese de “faturamento cruzado”.

A prova pericial produzida neste feito conclui, da mesma forma feita pelo ente político, que, muito embora a autora seja sociedade uniprofissional de contadores, há terceirização da atividade-fim.

[...]

A conclusão do laudo pericial é de que a apelante “não se caracteriza como sociedade uniprofissional de contabilidade, sem natureza mercantil.” (folhas 560). E diante de todos os elementos probatórios colacionados não há como discordar dessa conclusão, pois, de fato, não há pessoalidade na prestação do serviço contabilidade, mas delegação da atividade-fim

Assim, tem-se que o Tribunal de origem solucionou a questão levando em conta a legislação infraconstitucional e os fatos e provas dos autos, de forma que, para acolher a pretensão recursal seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente (Decreto-Lei nº 406/68) e dos fatos e provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula nº 279 desta Corte.

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 29 de novembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea a, do permissivo constitucional. Segue ementa:

Apelação. Ação anulatória de ato administrativo. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Afastamento, no âmbito administrativo, do tratamento fiscal diferenciado previsto no artigo 9º, § 1º, do Decreto-lei 406/68. Reconhecimento de que a prestação de serviços não é pessoal e de que há prática de “faturamento cruzado” entre a autora e outras empresas constituídas por seus sócios. Acerto. Prova pericial confirmadora da ausência dos requisitos para fazer jus ao recolhimento do imposto por alíquota fixa. Legítimo desenquadramento da autora do regime diferenciado de recolhimento do imposto. Recurso denegado.

Não foram opostos embargos de declaração.

Nas razões do apelo extremo, alega contrariedade aos artigos 5º, XXXVI, e 150, II, da Constituição Federal.

Em síntese, aduz que o acórdão desconsiderou a existência de decisão transitada em julgado que mantinha o recolhimento do ISS por ofício, uma fez cumpridos critérios do Decreto-Lei nº 406/68, e que como consequência implica em ofensa ao princípio da isonomia, vez que concede tratamento diverso aos contribuintes que estejam em situações equivalentes.

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.

De início, destaco que o art. 150, inciso II, da Constituição Federal, indicado como violado no recurso extraordinário, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido, destaca-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AJUDA DE CUSTO. MILITAR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. SÚMULA 636 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. II – Esta Corte entende inadmissível a interposição de RE por contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF). III – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 800.777/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/5/14).

Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão da corte a quo a seguinte fundamentação:

Constatado que a autora faz jus ao tratamento fiscal diferenciado, desde que mantido o estado de fato e de direito da época da formação da coisa julgada, imperioso perquirir se isso ocorreu nos exercícios de 2011 a 2016.

O busílis está em saber se a autora se caracteriza como sociedade uniprofissional de contabilidade, sem natureza mercantil, e se seus sócios se responsabilizam, pessoal e ilimitadamente, pelos serviços que em tese prestem, de forma direta, aos tomadores.

Reza o artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68:

“Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

“§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.”

O relatório embasador da decisão administrativa impugnada (folhas 294 a 317) indica se valer, a autora, de outras sociedades constituídas por seus sócios para contratar empregados, a quem delega a execução de serviços de contabilidade a ela encomendados; além disso, comparando o faturamento dessas sociedades, número de empregados e notas fiscais emitidas, conclui verificada hipótese de “faturamento cruzado”.

A prova pericial produzida neste feito conclui, da mesma forma feita pelo ente político, que, muito embora a autora seja sociedade uniprofissional de contadores, há terceirização da atividade-fim.

[...]

A conclusão do laudo pericial é de que a apelante “não se caracteriza como sociedade uniprofissional de contabilidade, sem natureza mercantil.” (folhas 560). E diante de todos os elementos probatórios colacionados não há como discordar dessa conclusão, pois, de fato, não há pessoalidade na prestação do serviço contabilidade, mas delegação da atividade-fim

Assim, tem-se que o Tribunal de origem solucionou a questão levando em conta a legislação infraconstitucional e os fatos e provas dos autos, de forma que, para acolher a pretensão recursal seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente (Decreto-Lei nº 406/68) e dos fatos e provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula nº 279 desta Corte.

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 29 de novembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 24 de outubro de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 24 de outubro de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente