Informações do processo ARE 1463391

DECISÃO:

Vistos.

Trata de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:

“REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA – FATO GERADOR – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO TITULAR – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SÚMULA N. 166 E RESP 1.125.133/SP, DO STJ – PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL - ARE 1255885 RG – SENTENÇA CONFIRMADA NA REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO . ‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.’ (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) . O fato gerador do ICMS se dá por meio da circulação jurídica da mercadoria, de modo que o imposto não deve incidir sobre o deslocamento de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de uma mesma empresa, conforme preconiza a Súmula n. 166, do Superior Tribunal de Justiça. . Sentença confirmada na remessa necessária conhecida de ofício. Recurso voluntário prejudicado.."

Em suas razões, o recorrente alega afronta aos artigos 146 e 155, § 2º, II, b, da Constituição Federal. Defende a impossibilidade do creditamento do ICMS das operações antecedentes à remessa para estabelecimento do mesmo titular, localizado em outro estado da federação.

Sustenta que:

“a partir do momento em que se entenda que determinada operação não é tributável na saída (pelo ICMS), o estorno dos créditos na entrada (do ICMS) deve ocorrer como consequência absolutamente necessária, sem o que estará sendo negada vigência à própria regra da não cumulatividade.”

No mais, aduz que:

“Por que não pode a legislação tributária definir a acepção de operações, para o fim da tributação pelo ICMS, como se dá com renda em relação ao tributo da União? Qual o motivo jurídico que impede a lei complementar de definir operações e circulação e não é obstáculo para fazê-lo em relação ao que vem a ser industrialização quando se trata da hipótese de incidência do IPI?”

É o relatório.

Decido.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Relator Ministro Edson Fachinexercício de 2024, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o 29/4/2021). Anote-se, ainda, que a Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

O acórdão dos embargos de declaração foi resumido na seguinte ementa:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (ADC nº 49/RN-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 15/8/23).

Na mesma oportunidade, o Pleno decidiu sobre a impossibilidade do estorno do crédito de ICMS na transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Para melhor entendimento, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão proferido no julgamentos dos aclaratórios:

“Inicialmente, destaco que não há que se falar em omissão quanto a eventual possibilidade de estorno dos créditos até então adquiridos pelos contribuintes. A decisão, ora embargada, foi clara ao determinar a irrelevância da transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fins do ICMS. Nesse sentido, destaco dois trechos relevantes ao tema:

‘Sobre o tema, o Ministro Rafael Mayer já chegou a consignar que “os atos internos, os graus de processamento no interior do estabelecimento não podem ser elementos de circulação econômica e jurídica, pois são simples atos físicos ou materiais do processo produtivo ”, motivo pelo qual concluiu não serem esses atos atrativos do imposto (Rp nº 1.181/PA, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/84).

(…)

este Supremo Tribunal Federal, a que compete manter a unidade e a autoridade da Constituição Federal, entende ser irrelevante que os estabelecimentos do mesmo contribuinte estejam no mesmo estado federado ’ (grifei)

À vista disso, fica evidente que devido a sua irrelevância jurídica para tributação, trata-se de hipótese integralmente alheia ao disposto no art.155, §2º, II da Constituição Federal. A transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica equivale, portanto, a mera movimentação física.

Na perspectiva apresentada, a movimentação interestadual em discussão, por ser meramente física, seria equivalente a trocar a mercadoria de prateleira, o que configura, indiscutivelmente, hipótese estranha ao ICMS (DOC. 88, p.13).

A decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior conforme jurisprudência deste E. STF (RE 1.141.756, Tribunal Pleno, relator Marco Aurélio, j.28.09.2020, DJ 10.11.2020) ao que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, restam mantidos os créditos da operação anterior.

Portanto, inviável o estorno do crédito pelos argumentos suso mencionados, passo agora a análise da alegação do embargante no que tange a omissão acerca da extensão da declaração de inconstitucionalidade do princípio da autonomia dos estabelecimentos previsto no art. 11, §3º, II da Lei Complementar Federal nº 87/96.”

Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em fevereiro de 2021, anteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), é hipótese de se afastar a modulação dos efeitos nela determinada, de modo que, ao caso dos autos, se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta.

Assim, não merece reparos a decisão proferida pelo Tribunal de origem.

Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.

Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF.

Publique-se.

Brasília, 30 de outubro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Vistos.

Trata de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:

“REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA – FATO GERADOR – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO TITULAR – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SÚMULA N. 166 E RESP 1.125.133/SP, DO STJ – PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL - ARE 1255885 RG – SENTENÇA CONFIRMADA NA REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO . ‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.’ (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) . O fato gerador do ICMS se dá por meio da circulação jurídica da mercadoria, de modo que o imposto não deve incidir sobre o deslocamento de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de uma mesma empresa, conforme preconiza a Súmula n. 166, do Superior Tribunal de Justiça. . Sentença confirmada na remessa necessária conhecida de ofício. Recurso voluntário prejudicado.."

Em suas razões, o recorrente alega afronta aos artigos 146 e 155, § 2º, II, b, da Constituição Federal. Defende a impossibilidade do creditamento do ICMS das operações antecedentes à remessa para estabelecimento do mesmo titular, localizado em outro estado da federação.

Sustenta que:

“a partir do momento em que se entenda que determinada operação não é tributável na saída (pelo ICMS), o estorno dos créditos na entrada (do ICMS) deve ocorrer como consequência absolutamente necessária, sem o que estará sendo negada vigência à própria regra da não cumulatividade.”

No mais, aduz que:

“Por que não pode a legislação tributária definir a acepção de operações, para o fim da tributação pelo ICMS, como se dá com renda em relação ao tributo da União? Qual o motivo jurídico que impede a lei complementar de definir operações e circulação e não é obstáculo para fazê-lo em relação ao que vem a ser industrialização quando se trata da hipótese de incidência do IPI?”

É o relatório.

Decido.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Relator Ministro Edson Fachinexercício de 2024, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o 29/4/2021). Anote-se, ainda, que a Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

O acórdão dos embargos de declaração foi resumido na seguinte ementa:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (ADC nº 49/RN-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 15/8/23).

Na mesma oportunidade, o Pleno decidiu sobre a impossibilidade do estorno do crédito de ICMS na transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Para melhor entendimento, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão proferido no julgamentos dos aclaratórios:

“Inicialmente, destaco que não há que se falar em omissão quanto a eventual possibilidade de estorno dos créditos até então adquiridos pelos contribuintes. A decisão, ora embargada, foi clara ao determinar a irrelevância da transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fins do ICMS. Nesse sentido, destaco dois trechos relevantes ao tema:

‘Sobre o tema, o Ministro Rafael Mayer já chegou a consignar que “os atos internos, os graus de processamento no interior do estabelecimento não podem ser elementos de circulação econômica e jurídica, pois são simples atos físicos ou materiais do processo produtivo ”, motivo pelo qual concluiu não serem esses atos atrativos do imposto (Rp nº 1.181/PA, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/84).

(…)

este Supremo Tribunal Federal, a que compete manter a unidade e a autoridade da Constituição Federal, entende ser irrelevante que os estabelecimentos do mesmo contribuinte estejam no mesmo estado federado ’ (grifei)

À vista disso, fica evidente que devido a sua irrelevância jurídica para tributação, trata-se de hipótese integralmente alheia ao disposto no art.155, §2º, II da Constituição Federal. A transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica equivale, portanto, a mera movimentação física.

Na perspectiva apresentada, a movimentação interestadual em discussão, por ser meramente física, seria equivalente a trocar a mercadoria de prateleira, o que configura, indiscutivelmente, hipótese estranha ao ICMS (DOC. 88, p.13).

A decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior conforme jurisprudência deste E. STF (RE 1.141.756, Tribunal Pleno, relator Marco Aurélio, j.28.09.2020, DJ 10.11.2020) ao que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, restam mantidos os créditos da operação anterior.

Portanto, inviável o estorno do crédito pelos argumentos suso mencionados, passo agora a análise da alegação do embargante no que tange a omissão acerca da extensão da declaração de inconstitucionalidade do princípio da autonomia dos estabelecimentos previsto no art. 11, §3º, II da Lei Complementar Federal nº 87/96.”

Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em fevereiro de 2021, anteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), é hipótese de se afastar a modulação dos efeitos nela determinada, de modo que, ao caso dos autos, se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta.

Assim, não merece reparos a decisão proferida pelo Tribunal de origem.

Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.

Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF.

Publique-se.

Brasília, 30 de outubro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 25 de outubro de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 25 de outubro de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente