Informações do processo ARE 1464909

Decisão:

Vistos.

Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, fundado na letra “a” do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

Impetração objetivando obrigar o Estado de São Paulo a se abster da cobrança correspondente ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final contribuinte do ICMS, conforme ratio decidendi do entendimento firmado pelo STF, no julgamento do Tema 1093 de repercussão geral.

TESE DO TEMA 1.093 DO STF A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora.

Ocorre que, no caso, não se aplica o Tema 1.093 do STF, uma vez que o impetrante é contribuinte do imposto, e o Tema 1.093 se refere a consumidor final não contribuinte do imposto.

O pressuposto para a aplicabilidade da decisão vinculante da Corte Maior é não ser o consumidor final contribuinte do ICMS, o que não é o caso dos autos. Desse modo, o tema de repercussão geral não serve de fundamento para se afastar referida exigência, permanecendo legítima a obrigatoriedade do recolhimento da diferença de alíquota nas operações que envolvem consumidores finais contribuintes (TJSP; Apelação Cível 1012711-26.2021.8.26.0053; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/03/2022; Data de Registro: 18/03/2022).

Destarte, sem razão a impetrante quando alega que a ratio decidendi da tese de repercussão é aplicável ao presente writ, e muito menos há direito líquido e certo, notadamente porque no julgamento do Tema 1.093 não houve debruçamento sobre tal hipótese, descabendo-se, desta forma, estender o posicionamento adotado pela Corte Suprema.

Como já anteriormente referido, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS interestadual em relação às operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte, à mingua de lei complementar regulamentadora, por considerar o Convenio CONFAZ instrumento normativo inadequado a tal desiderato, sendo caso, portanto, de manutenção da denegação da ordem. Sentença que denegou a ordem, mantida. Recurso não provido”.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário, o recorrente aponta ter havido violação dos arts. 146, III, “a”; e 155, II, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Sustenta que o texto constitucional estabeleceu que as regras gerais concernentes ao ICMS devem vir previstas por lei complementar, nos termos das orientações firmadas no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral.

Defende a inconstitucionalidade da cobrança “DIFAL-Contribuintes”, haja vista que a Lei Complementar nº 87/96 não teria tratado dessa exação. Entende que “[i]sso é reforçado pela própria edição da Lei Complementar 190/2022, que disciplinou tanto o ‘DIFAL-Contribuintes’ como o ‘DIFAL não-contribuintes’”.

Decido.

Não merece prosperar a irresignação.

De início, cumpre destacar ter a Corte estabelecido, no julgamento do Tema nº 517, RE nº 970.821, ser constitucional “a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

No presente caso, discute-se a cobrança do ICMS-difal, pelo Estado de São Paulo, nas aquisições interestaduais realizadas pela ora recorrente de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo.

Embora não se trate de empresa optante do Simples Nacional, é preciso chamar a atenção para o fato de que a ela “se aplicam os fundamentos de validade do diferencial de alíquota do ICMS para os contribuintes do imposto, cobrado pelo Estado de destino”, como registrou a Ministra Cármen Lúcia no ARE nº 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, DJe de 15/10/21.

Na espécie, o Tribunal de origem manteve a sentença proferida que asseverou a existência, na LC nº 87/96, de normas relativas ao ICMS suficientes para a tributação questionada. A Corte a quo, no mais, consignou a inaplicabilidade do Tema nº 1.093 da repercussão geral ao presente caso. Concluiu, assim, estarem presentes as condições para a tributação.

Essa conclusão não viola a orientação do Supremo Tribunal Federal.

De mais a mais, é certo que, para superar o entendimento da Corte de origem acerca da existência de normas na LC 87/96 para cobrança da tributação questionada e acolher as alegações da parte recorrente, a qual afirma que o “DIFAL-Contribuintes” não estava disciplinado na LC nº 87/96 até o advento da LC nº 190/22, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.

Destaco, ainda, ser correto o entendimento do Tribunal de origem de que não é aplicável, no presente caso, o Tema nº 1.093, em que se debateu, considerando-se a EC nº 87/15, a necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança do ICMS-difal nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do impostocontribuinte do ICMS. Com efeito, no presente caso, o adquirente é a quo, soberana na análise do conjunto fático-probatório.

Corroborando a decisão ora proferida, transcrevo a ementa do julgamento do citado ARE nº 1.313.099/MG-AgR:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/10/21 — grifo nosso).

No julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, a Primeira Turma estabeleceu o seguinte:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (RE nº 1.313.099/MG-AgR-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/11/21 — grifo nosso).

No mesmo sentido:

“Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (RE nº 1.351.076/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 29/4/22 — grifo nosso).

Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso.

Sem majoração de honorários advocatícios, a teor da Súmula 512/STF.

Publique-se.

Brasília, 15 de dezembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão:

Vistos.

Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, fundado na letra “a” do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

Impetração objetivando obrigar o Estado de São Paulo a se abster da cobrança correspondente ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final contribuinte do ICMS, conforme ratio decidendi do entendimento firmado pelo STF, no julgamento do Tema 1093 de repercussão geral.

TESE DO TEMA 1.093 DO STF A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora.

Ocorre que, no caso, não se aplica o Tema 1.093 do STF, uma vez que o impetrante é contribuinte do imposto, e o Tema 1.093 se refere a consumidor final não contribuinte do imposto.

O pressuposto para a aplicabilidade da decisão vinculante da Corte Maior é não ser o consumidor final contribuinte do ICMS, o que não é o caso dos autos. Desse modo, o tema de repercussão geral não serve de fundamento para se afastar referida exigência, permanecendo legítima a obrigatoriedade do recolhimento da diferença de alíquota nas operações que envolvem consumidores finais contribuintes (TJSP; Apelação Cível 1012711-26.2021.8.26.0053; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/03/2022; Data de Registro: 18/03/2022).

Destarte, sem razão a impetrante quando alega que a ratio decidendi da tese de repercussão é aplicável ao presente writ, e muito menos há direito líquido e certo, notadamente porque no julgamento do Tema 1.093 não houve debruçamento sobre tal hipótese, descabendo-se, desta forma, estender o posicionamento adotado pela Corte Suprema.

Como já anteriormente referido, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS interestadual em relação às operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte, à mingua de lei complementar regulamentadora, por considerar o Convenio CONFAZ instrumento normativo inadequado a tal desiderato, sendo caso, portanto, de manutenção da denegação da ordem. Sentença que denegou a ordem, mantida. Recurso não provido”.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário, o recorrente aponta ter havido violação dos arts. 146, III, “a”; e 155, II, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Sustenta que o texto constitucional estabeleceu que as regras gerais concernentes ao ICMS devem vir previstas por lei complementar, nos termos das orientações firmadas no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral.

Defende a inconstitucionalidade da cobrança “DIFAL-Contribuintes”, haja vista que a Lei Complementar nº 87/96 não teria tratado dessa exação. Entende que “[i]sso é reforçado pela própria edição da Lei Complementar 190/2022, que disciplinou tanto o ‘DIFAL-Contribuintes’ como o ‘DIFAL não-contribuintes’”.

Decido.

Não merece prosperar a irresignação.

De início, cumpre destacar ter a Corte estabelecido, no julgamento do Tema nº 517, RE nº 970.821, ser constitucional “a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

No presente caso, discute-se a cobrança do ICMS-difal, pelo Estado de São Paulo, nas aquisições interestaduais realizadas pela ora recorrente de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo.

Embora não se trate de empresa optante do Simples Nacional, é preciso chamar a atenção para o fato de que a ela “se aplicam os fundamentos de validade do diferencial de alíquota do ICMS para os contribuintes do imposto, cobrado pelo Estado de destino”, como registrou a Ministra Cármen Lúcia no ARE nº 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, DJe de 15/10/21.

Na espécie, o Tribunal de origem manteve a sentença proferida que asseverou a existência, na LC nº 87/96, de normas relativas ao ICMS suficientes para a tributação questionada. A Corte a quo, no mais, consignou a inaplicabilidade do Tema nº 1.093 da repercussão geral ao presente caso. Concluiu, assim, estarem presentes as condições para a tributação.

Essa conclusão não viola a orientação do Supremo Tribunal Federal.

De mais a mais, é certo que, para superar o entendimento da Corte de origem acerca da existência de normas na LC 87/96 para cobrança da tributação questionada e acolher as alegações da parte recorrente, a qual afirma que o “DIFAL-Contribuintes” não estava disciplinado na LC nº 87/96 até o advento da LC nº 190/22, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.

Destaco, ainda, ser correto o entendimento do Tribunal de origem de que não é aplicável, no presente caso, o Tema nº 1.093, em que se debateu, considerando-se a EC nº 87/15, a necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança do ICMS-difal nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do impostocontribuinte do ICMS. Com efeito, no presente caso, o adquirente é a quo, soberana na análise do conjunto fático-probatório.

Corroborando a decisão ora proferida, transcrevo a ementa do julgamento do citado ARE nº 1.313.099/MG-AgR:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/10/21 — grifo nosso).

No julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, a Primeira Turma estabeleceu o seguinte:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (RE nº 1.313.099/MG-AgR-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/11/21 — grifo nosso).

No mesmo sentido:

“Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (RE nº 1.351.076/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 29/4/22 — grifo nosso).

Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso.

Sem majoração de honorários advocatícios, a teor da Súmula 512/STF.

Publique-se.

Brasília, 15 de dezembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 9 de novembro de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 9 de novembro de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente