Informações do processo RE 1467084

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS  CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.  AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL PELO ESTADO DE DESTINO. DIFAL. LEGISLAÇÃO LOCAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS  CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.  AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL PELO ESTADO DE DESTINO. DIFAL. LEGISLAÇÃO LOCAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL PELO ESTADO DE DESTINO. DIFAL. LEGISLAÇÃO LOCAL IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – DECRETO ESTADUAL Nº 46.930/15 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – CÁLCULO POR INTERNO – LEGALIDADE. - O mandado de segurança é meio processual adequado à proteção de direito líquido e certo, violado ou na iminência de ser violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, cuja comprovação não dependa de dilação probatória. - A alteração da forma de cálculo do diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de mercadorias em operação interestadual destinada a uso, consumo ou ativo permanente, prevista em Decreto Estadual, pode ser efetivada mediante a edição de Decreto posterior, observando-se a simetria normativa, o que não afronta o princípio da legalidade em matéria tributária. - A Lei Complementar nº 87/96 estabelece (art. 13, § 1º, inciso I), que o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle, integra a base de cálculo do imposto.”

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 155, § 2º, XII, i, da Constituição da República.

A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.

A Presidência do Tribunal a quo determinou a devolução do feito ao órgão julgador para aplicação da sistemática da repercussão geral. O órgão julgador, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão anteriormente proferido, motivo pelo qual admitiu-se o recurso extraordinário, sob a seguinte ementa, in verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – ICMS DIFAL – MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA – DECRETO ESTADUAL Nº 46.930/15 – TEMA Nº 1.093 DO STF – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA DIVERSA – INOVAÇÃO DO PEDIDO OU DA CAUSA DE PEDIR EM SEDE RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE. - A análise da legalidade/constitucionalidade da majoração da base de cálculo do ICMS/DIFAL pelo Estado de Minas Gerais, por meio do Decreto Estadual nº 46.930/2015, sem fundamento na lei complementar que rege a matéria (LC nº 87/96), violando o art. 155, § 2º, alínea “i”, da CR/88, não se confunde com a impossibilidade de cobrança do ICMS/DIFAL por ausência de lei complementar instituidora, matéria decidida no Tema nº 1.093 pelo STF. - A inovação do pedido ou da causa de pedir em sede recursal é vedada pelo Código de Processo Civil (art. 329, CPC).”

É o relatório. DECIDO.

O recurso extraordinário não merece prosperar.

Destaco do acórdão recorrido o seguinte trecho, in verbis:

“Verifica-se, assim, que a alteração promovida pelo Decreto nº 46.930/2015 não interferiu na base de cálculo do tributo disciplinada pela Lei Kandir. O que ocorreu foi a alteração da forma de cálculo, passando-se a adotar a a sistemática de cálculo “por dentro” do ICMS. Como o Decreto nº 46.930/2015 alterou a forma de cálculo da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, que anteriormente também decorria de sistemática estabelecida por Decreto Estadual, não se pode argumentar necessidade de edição de lei em sentido estrito para disciplinar o método de apuração do tributo. Se o cálculo anterior decorria do Decreto 43.080/2002, que aprovou o Regulamento do ICMS, sua alteração também por meio de Decreto não afronta o princípio da legalidade em matéria tributária.”

Com efeito, observa-se que para acolher a pretensão da parte recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da das operações interestaduais tributadas para aquisição de mercadorias destinada a integrar o ativo imobilizado do contribuinte do ICMS, seria necessário da legislação local (Decreto 43.080/2002), providência que esbarra no óbice da Súmula 280 do STF. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1418002 AgR, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 16/8/2023)

“Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 1.313.099-AgR, Primeira Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/10/21).

Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).

Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.

Publique-se.

Brasília, 11 de abril de 2024.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL PELO ESTADO DE DESTINO. DIFAL. LEGISLAÇÃO LOCAL IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – DECRETO ESTADUAL Nº 46.930/15 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – CÁLCULO POR INTERNO – LEGALIDADE. - O mandado de segurança é meio processual adequado à proteção de direito líquido e certo, violado ou na iminência de ser violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, cuja comprovação não dependa de dilação probatória. - A alteração da forma de cálculo do diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de mercadorias em operação interestadual destinada a uso, consumo ou ativo permanente, prevista em Decreto Estadual, pode ser efetivada mediante a edição de Decreto posterior, observando-se a simetria normativa, o que não afronta o princípio da legalidade em matéria tributária. - A Lei Complementar nº 87/96 estabelece (art. 13, § 1º, inciso I), que o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle, integra a base de cálculo do imposto.”

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 155, § 2º, XII, i, da Constituição da República.

A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.

A Presidência do Tribunal a quo determinou a devolução do feito ao órgão julgador para aplicação da sistemática da repercussão geral. O órgão julgador, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão anteriormente proferido, motivo pelo qual admitiu-se o recurso extraordinário, sob a seguinte ementa, in verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – ICMS DIFAL – MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA – DECRETO ESTADUAL Nº 46.930/15 – TEMA Nº 1.093 DO STF – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA DIVERSA – INOVAÇÃO DO PEDIDO OU DA CAUSA DE PEDIR EM SEDE RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE. - A análise da legalidade/constitucionalidade da majoração da base de cálculo do ICMS/DIFAL pelo Estado de Minas Gerais, por meio do Decreto Estadual nº 46.930/2015, sem fundamento na lei complementar que rege a matéria (LC nº 87/96), violando o art. 155, § 2º, alínea “i”, da CR/88, não se confunde com a impossibilidade de cobrança do ICMS/DIFAL por ausência de lei complementar instituidora, matéria decidida no Tema nº 1.093 pelo STF. - A inovação do pedido ou da causa de pedir em sede recursal é vedada pelo Código de Processo Civil (art. 329, CPC).”

É o relatório. DECIDO.

O recurso extraordinário não merece prosperar.

Destaco do acórdão recorrido o seguinte trecho, in verbis:

“Verifica-se, assim, que a alteração promovida pelo Decreto nº 46.930/2015 não interferiu na base de cálculo do tributo disciplinada pela Lei Kandir. O que ocorreu foi a alteração da forma de cálculo, passando-se a adotar a a sistemática de cálculo “por dentro” do ICMS. Como o Decreto nº 46.930/2015 alterou a forma de cálculo da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, que anteriormente também decorria de sistemática estabelecida por Decreto Estadual, não se pode argumentar necessidade de edição de lei em sentido estrito para disciplinar o método de apuração do tributo. Se o cálculo anterior decorria do Decreto 43.080/2002, que aprovou o Regulamento do ICMS, sua alteração também por meio de Decreto não afronta o princípio da legalidade em matéria tributária.”

Com efeito, observa-se que para acolher a pretensão da parte recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da das operações interestaduais tributadas para aquisição de mercadorias destinada a integrar o ativo imobilizado do contribuinte do ICMS, seria necessário da legislação local (Decreto 43.080/2002), providência que esbarra no óbice da Súmula 280 do STF. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1418002 AgR, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 16/8/2023)

“Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 1.313.099-AgR, Primeira Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/10/21).

Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).

Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.

Publique-se.

Brasília, 11 de abril de 2024.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente