Informações do processo RE 1467750

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:

“Apelação Cível. Mandado de segurança. Pretensão de assegurar o direito à não-incidência de ICMS sobre operações de transporte rodoviário de mercadorias destinadas ao exterior (artigo 3', inciso II e parágrafo único, da Lei Complementar n° 87196). Hipótese contemplada no permissivo do artigo 155, parágrafo 2' incisos XII, "e" e X, "a". Precedentes da jurisprudência. Concessão da ordem mantida. Reexame necessário desacolhido e recurso improvido”. (eDOC 5, p. 4)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 155, § 2º, X, a, XII, e, do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se que a parte recorrida tem como objeto social, entre outros, o transporte rodoviário de mercadorias de qualquer espécie. Afirma-se a incidência do ICMS na hipótese, uma vez que foi comprovada a prestação de serviço de transporte interestadual.

Sustenta-se que, no entanto, a instância de origem afastou a incidência do referido imposto ao fundamento de se tratar de operação relativa a transporte internacional de produtos industrializados.

Afirma-se a necessidade de lei complementar para a exclusão da incidência do imposto sobre o transporte de produtos destinados à exportação.

Assevera-se que a operação realizada pela ora recorrida deverá ser tributada pelo ICMS, diante da efetiva ocorrência do fato gerador referente à prestação de serviço de transporte interestadual.

Inicialmente, após remessa pela Presidência ao Órgão Julgador (eDOC 20, p. 1), o Tribunal da Seção de Direito Público a quo não exerceu o juízo de retratação , conforme se verifica da ementa a seguir transcrita:

“READEQUAÇÃO do v. acórdão (art. 1.040, 11, do CPC/2015) proferido por esta Colenda 8' Câmara de Direito Público, considerando o julgamento do mérito do o (RE) n° 754.917 em repercussão geral (Tema 475) ICMS. Transporte intermunicipal até o porto de Santos - Isenção concedida pela LC n° 87/96 (art. 3% II, e par. Único) A Tese firmada pelo colendo STF trata da imunidade tributária prevista no art . 155, § 2% inciso X, alínea "a", da Constituição Federal, que difere da isenção sobre operações e prestações de mercadorias ao exterior , e que se estende inclusive ao transporte interestadual de tais mercadorias - Inteligência da Súmula n° 649, do colendo STJ (de 28/04/2021), que determina: "Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior" Assim, a tese reconhecida por meio do Tema 475 do colendo STF, difere da situação oposta no julgado. Acórdão mantido”. (eDOC 21, p. 2)

Nesses termos, a Presidência daquela Corte realizou novo exame de admissibilidade (eDOC 24) e determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no RE-RG (Tema 475), tratou da extensão da imunidade relativa ao ICMS para a comercialização de embalagens fabricadas para produtos destinados à exportação. Eis a ementa desse julgado:754.917

“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Imunidade. Operações de exportação. Artigo 155, § 2º, X, a, CF. ICMS. Operações e prestações no mercado interno. Não abrangência. Possibilidade de cobrança do ICMS. Manutenção e aproveitamento dos créditos. 1. A Corte, sempre que se manifestou sobre as imunidades constitucionais, se ateve às finalidades constitucionais às quais estão vinculadas as mencionadas regras. Nas operações de exportação, é clara a orientação quanto à impossibilidade de, a pretexto de se extrair da regra imunitória o máximo de efetividade, se adotar uma interpretação ampliativa, de modo a se abarcarem fatos, situações ou objetos a priori não abrangidos pela expressão literal do enunciado normativo. 2. Ao estabelecer a imunidade das operações de exportação ao ICMS, o art. 155, § 2º, X, da Constituição se ocupa, a contrario sensu, das operações internas, pressupondo a incidência e estabelecendo o modo pelo qual o ônus tributário é compensado: mediante a manutenção e o aproveitamento dos créditos respectivos. 3. Caso houvesse imunidade para as operações internas, de modo que não fosse cobrado o ICMS em nenhuma das etapas anteriores à exportação, seria inútil e despropositada a regra de manutenção e aproveitamento de créditos. 4. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 5. Tese do Tema nº 475 da Gestão por Temas da Repercussão Geral: “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”. (RE 754.917, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 6.10.2020)

Nessa oportunidade, esta Corte fixou a tese segundo a qual “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”.

Com relação a essa questão, o Tribunal de origem assentou o seguinte:

“Pela via do presente "mandamus", arrimando-se no disposto no artigo 3º da Lei Complementar n° 87/96, a impetrante busca, substancialmente, eximir-se da obrigação de recolhimento do ICMS sobre operações de prestação de serviços de transporte rodoviário de mercadorias destinadas à exportação, sobre as quais incide, segundo a autoridade tributária, a alíquota de 12% (doze por cento).

Segundo o referido artigo 3º da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, em seu inciso II, o ICMS não incide sobre (...) "operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços", ressaltando-se que em conformidade com o parágrafo único da norma citada, "equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a: I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro".

E importa, para o caso concreto, lembrar que tal hipótese de não incidência do tributo estadual está arrimada no permissivo do artigo 155, parágrafo 2% inciso XII, alinea "e", da Constituição Federal, a dizer que à lei complementar cabe "excluir da incidência do imposto, nas exportações para o Exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, W', do mesmo dispositivo constitucional.

Por isso que não se admite a exigência do ICMS sobre as operações praticadas pela impetrante, anotando-se, como bem explicitou o MM. Juiz, que as decisões da Corte Suprema colacionadas pela autoridade coatora referem a fatos geradores ocorridos anteriormente à entrada em vigor da Lei Complementar n° 87/96, valendo trazer à colação a construção da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "o direito vigente após a Lei Complementar n° 87196 repele a distinção entre transporte interestadual e transporte internacional, referente à incidência do ICMS na prestação de serviço de transporte de mercadorias destinadas ao território estrangeiro" (AgReg no AI n° 308.752/MG, rel. Min. Garcia Vieira, j. em 25.9.2000), que restou pacificada (RMS n° 15.194/MT, rel. Min. Francisco Falcão, j. em 5.2.2004; REsp W 613.785/RO, rel. Min. Eliana Calmon, j. em 18.8.20905; Med. Cautelar n° 7.584/MT, rel. Min. Castro Meira, j. em 23.5.2006).

E outro não é o entendimento deste Tribunal de Justiça (AC n° 9000715-26.2010.8.26.0037, rel. Des. Luciana Bresciani; j. em 29.2.2012; AC n° 9158987-11.2005.8.26.0000, rel. Des. Coimbra Schmidt, j. em 23.7.2007), afigurando-se correta a sentença concessiva da ordem, que fica mantida”. (eDOC 5, p. 5-7)

Não obstante, a questão dos autos trata da existência de isenção. do ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior, prevista no art. 3º da Lei Complementar 87/96

Com relação a essa questão, depreende-se do trecho acima extraído da decisão impugnada que o tribunal de origem, com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na legislação infraconstitucional aplicável (), afastou a incidência de ICMS na hipótese dos autos.Lei Complementar 87/96

Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.

Confira-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR. ISENÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário. 2. Conforme consignado na decisão agravada, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”.(ARE 1.451.207 AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 7.12.2023)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 31 de março de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:

“Apelação Cível. Mandado de segurança. Pretensão de assegurar o direito à não-incidência de ICMS sobre operações de transporte rodoviário de mercadorias destinadas ao exterior (artigo 3', inciso II e parágrafo único, da Lei Complementar n° 87196). Hipótese contemplada no permissivo do artigo 155, parágrafo 2' incisos XII, "e" e X, "a". Precedentes da jurisprudência. Concessão da ordem mantida. Reexame necessário desacolhido e recurso improvido”. (eDOC 5, p. 4)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 155, § 2º, X, a, XII, e, do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se que a parte recorrida tem como objeto social, entre outros, o transporte rodoviário de mercadorias de qualquer espécie. Afirma-se a incidência do ICMS na hipótese, uma vez que foi comprovada a prestação de serviço de transporte interestadual.

Sustenta-se que, no entanto, a instância de origem afastou a incidência do referido imposto ao fundamento de se tratar de operação relativa a transporte internacional de produtos industrializados.

Afirma-se a necessidade de lei complementar para a exclusão da incidência do imposto sobre o transporte de produtos destinados à exportação.

Assevera-se que a operação realizada pela ora recorrida deverá ser tributada pelo ICMS, diante da efetiva ocorrência do fato gerador referente à prestação de serviço de transporte interestadual.

Inicialmente, após remessa pela Presidência ao Órgão Julgador (eDOC 20, p. 1), o Tribunal da Seção de Direito Público a quo não exerceu o juízo de retratação , conforme se verifica da ementa a seguir transcrita:

“READEQUAÇÃO do v. acórdão (art. 1.040, 11, do CPC/2015) proferido por esta Colenda 8' Câmara de Direito Público, considerando o julgamento do mérito do o (RE) n° 754.917 em repercussão geral (Tema 475) ICMS. Transporte intermunicipal até o porto de Santos - Isenção concedida pela LC n° 87/96 (art. 3% II, e par. Único) A Tese firmada pelo colendo STF trata da imunidade tributária prevista no art . 155, § 2% inciso X, alínea "a", da Constituição Federal, que difere da isenção sobre operações e prestações de mercadorias ao exterior , e que se estende inclusive ao transporte interestadual de tais mercadorias - Inteligência da Súmula n° 649, do colendo STJ (de 28/04/2021), que determina: "Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior" Assim, a tese reconhecida por meio do Tema 475 do colendo STF, difere da situação oposta no julgado. Acórdão mantido”. (eDOC 21, p. 2)

Nesses termos, a Presidência daquela Corte realizou novo exame de admissibilidade (eDOC 24) e determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no RE-RG (Tema 475), tratou da extensão da imunidade relativa ao ICMS para a comercialização de embalagens fabricadas para produtos destinados à exportação. Eis a ementa desse julgado:754.917

“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Imunidade. Operações de exportação. Artigo 155, § 2º, X, a, CF. ICMS. Operações e prestações no mercado interno. Não abrangência. Possibilidade de cobrança do ICMS. Manutenção e aproveitamento dos créditos. 1. A Corte, sempre que se manifestou sobre as imunidades constitucionais, se ateve às finalidades constitucionais às quais estão vinculadas as mencionadas regras. Nas operações de exportação, é clara a orientação quanto à impossibilidade de, a pretexto de se extrair da regra imunitória o máximo de efetividade, se adotar uma interpretação ampliativa, de modo a se abarcarem fatos, situações ou objetos a priori não abrangidos pela expressão literal do enunciado normativo. 2. Ao estabelecer a imunidade das operações de exportação ao ICMS, o art. 155, § 2º, X, da Constituição se ocupa, a contrario sensu, das operações internas, pressupondo a incidência e estabelecendo o modo pelo qual o ônus tributário é compensado: mediante a manutenção e o aproveitamento dos créditos respectivos. 3. Caso houvesse imunidade para as operações internas, de modo que não fosse cobrado o ICMS em nenhuma das etapas anteriores à exportação, seria inútil e despropositada a regra de manutenção e aproveitamento de créditos. 4. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 5. Tese do Tema nº 475 da Gestão por Temas da Repercussão Geral: “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”. (RE 754.917, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 6.10.2020)

Nessa oportunidade, esta Corte fixou a tese segundo a qual “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”.

Com relação a essa questão, o Tribunal de origem assentou o seguinte:

“Pela via do presente "mandamus", arrimando-se no disposto no artigo 3º da Lei Complementar n° 87/96, a impetrante busca, substancialmente, eximir-se da obrigação de recolhimento do ICMS sobre operações de prestação de serviços de transporte rodoviário de mercadorias destinadas à exportação, sobre as quais incide, segundo a autoridade tributária, a alíquota de 12% (doze por cento).

Segundo o referido artigo 3º da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, em seu inciso II, o ICMS não incide sobre (...) "operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços", ressaltando-se que em conformidade com o parágrafo único da norma citada, "equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a: I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro".

E importa, para o caso concreto, lembrar que tal hipótese de não incidência do tributo estadual está arrimada no permissivo do artigo 155, parágrafo 2% inciso XII, alinea "e", da Constituição Federal, a dizer que à lei complementar cabe "excluir da incidência do imposto, nas exportações para o Exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, W', do mesmo dispositivo constitucional.

Por isso que não se admite a exigência do ICMS sobre as operações praticadas pela impetrante, anotando-se, como bem explicitou o MM. Juiz, que as decisões da Corte Suprema colacionadas pela autoridade coatora referem a fatos geradores ocorridos anteriormente à entrada em vigor da Lei Complementar n° 87/96, valendo trazer à colação a construção da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "o direito vigente após a Lei Complementar n° 87196 repele a distinção entre transporte interestadual e transporte internacional, referente à incidência do ICMS na prestação de serviço de transporte de mercadorias destinadas ao território estrangeiro" (AgReg no AI n° 308.752/MG, rel. Min. Garcia Vieira, j. em 25.9.2000), que restou pacificada (RMS n° 15.194/MT, rel. Min. Francisco Falcão, j. em 5.2.2004; REsp W 613.785/RO, rel. Min. Eliana Calmon, j. em 18.8.20905; Med. Cautelar n° 7.584/MT, rel. Min. Castro Meira, j. em 23.5.2006).

E outro não é o entendimento deste Tribunal de Justiça (AC n° 9000715-26.2010.8.26.0037, rel. Des. Luciana Bresciani; j. em 29.2.2012; AC n° 9158987-11.2005.8.26.0000, rel. Des. Coimbra Schmidt, j. em 23.7.2007), afigurando-se correta a sentença concessiva da ordem, que fica mantida”. (eDOC 5, p. 5-7)

Não obstante, a questão dos autos trata da existência de isenção. do ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior, prevista no art. 3º da Lei Complementar 87/96

Com relação a essa questão, depreende-se do trecho acima extraído da decisão impugnada que o tribunal de origem, com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na legislação infraconstitucional aplicável (), afastou a incidência de ICMS na hipótese dos autos.Lei Complementar 87/96

Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.

Confira-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR. ISENÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário. 2. Conforme consignado na decisão agravada, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”.(ARE 1.451.207 AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 7.12.2023)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 31 de março de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente