Informações do processo ARE 1469038

Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual negou provimento à Apelação Criminal do ora recorrente para manter a sentença que o condenou como incurso no art. 33, caput¸ da Lei 11.343/06, a 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. O acórdão encontra-se assim ementado (Doc. 782, fl. 2):

APELAÇÃO - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVOS    MATÉRIA PRELIMINAR - NATUREZA PERMANENTE DO CRIME - SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR - LICITUDE DA PROVA JUNTADA AOS AUTOS - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - DE RIGOR A MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO EM RELAÇÃO A TODOS OS ACUSADOS, BEM COMO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES QUANTO A DOIS CORRÉUS - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA RECORRIDA - DOSIMETRIA ADEQUADA REGIME PRISIONAL COMPATÍVEL COM O CASO EM TELA - RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL IMPROVIDOS.

No Recurso Extraordinário (Doc. 793), interposto com fundamento no art. 102, III, a, da CF/1988, o recorrente alega que o acórdão recorrido violou o art. 5º, XI e LVI, da CF/1988, na medida em que confirmou    a sua condenação baseada em provas ilícitas obtidas mediante invasão domiciliar efetuada fora das hipóteses constitucionalmente permitidas.

Alega que o Magistrado de primeiro grau, afastou a ilicitude da prova adquirida pela invasão de domicílio, à vista de que não há qualquer ilegalidade na apreensão efetuada no local dos fatos, em razão de ter sido motivada por denúncia anônima (Doc. 793, fl. 3).

Entende que a denúncia anônima (apócrifa) autoriza a instauração de investigação, e não a busca domiciliar, isto é, não há certeza da prática de crime permanente, sendo esta invasão do domicílio, verdadeira loteria investigativa, ficando à mercê da apreensão de ilícitos para justificar a atuação, o que não conduz necessariamente que a denúncia anônima é uma carta branca para violar o direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, como quer fazer crer o combatido acórdão (Doc. 793, fl. 4).

O Tribunal de origem inadmitiu o RE aos fundamentos de que (a) o recurso foi interposto sem a fundamentação necessária, incidindo, na hipótese, a Súmula 284 do STF; (b) a análise da pretensão recursal, demanda o exame prévio da legislação infraconstitucional, tratando-se, assim, de ofensa reflexa à Constituição Federal; e (c) para ultrapassar os fundamentos da decisão recorrida seria necessário analisar os fatos e provas constantes dos autos, e modo que incide a Súmula 279 do STF (Doc. 855).

No Agravo (Doc. 860), o recorrente refuta todos os argumentos da decisão agravada.

É o relatório. Decido.

Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a    repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 793, fl. 2):

2. Da Repercussão Geral da Questão Constitucional    Prova Obtida Por Meio Ilícito Consistente em Inobservância da Inviolabilidade do Domicílio    CF, art. 5º, inciso LVI).    Tema 280/STF

A questão constitucional levantada no presente recurso é relevante, do ponto de vista jurídico, para além dos limites do caso concreto. Definitivamente, o assunto ultrapassa os interesses subjetivos da causa.

O ordenamento constitucional repele de forma clara e expressa toda e qualquer prova ilícita    originária ou derivada    por traduzir elemento inidôneo de informação destituída, portanto, de eficácia jurídica.

A natureza jurídica do preceito constitucional previsto no inciso LVI do art. 5º, por si só, revela a importância e a necessidade da análise do Recurso Extraordinário que verse sobre sua violação, principalmente quando esta serve de base para a prolação de decisão penal condenatória, calcada unicamente em prova obtida por meio ilícito, como é a hipótese dos autos.

Neste caso concreto, a afirmativa de prova ilícita (CF, art. 5º, inciso LVI) está vinculada diretamente a violação de domicílio (CF, art. 5º, inciso XI), ante a inexistência de ordem judicial para que fossem procedidas as buscas na residência onde se achava o Recorrente Ederson Coelho Rodrigues, bem como se fundadas razões que autorizassem, com os elementos materiais disponíveis, a ilação de prática de crime em situação de flagrante.

A se validar a operação policial, nas circunstâncias em que foi realizada, a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (CF, art. 5º. XI) se resume a nada, pois é evidente que a ilicitude não pode ficar na dependência do êxito ou não da diligência que os agentes resolvam empreender. Trata-se de uma garantia para o próprio agente policial, porquanto na hipótese de não obter êxito estará indiscutivelmente praticando crime (art. 150, do Código Penal).

Demais, não se tem notícia nos autos de que o recorrente tenha autorizado ou permitido a entrada dos policiais.

Enfim, seja pela demonstração efetiva, ou através de presunção, a verdade é que a repercussão geral da matéria constitucional debatida nas razões deste extraordinário excede o limite singular da presente ação por restarem violadas garantias fundamentais.

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.

Além disso, o preceito constitucional (art. 5º, XI, da CF/88) consagra a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico:

O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.

A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder    salvo excepcionalmente    à persecução penal do Estado.

No sentido constitucional, o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, não sendo somente a residência, ou, ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento, mas inclusive, quarto de hotel habitado. Considera-se, pois, domicílio todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito.

Como já pacificado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, domicílio, numa extensão conceitual mais larga, abrange até mesmo o local onde se exerce a profissão ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao público, como é o caso típico dos escritórios profissionais. Como salientado por GIANPAOLO SMANIO, "aquilo que for destinado especificamente para o exercício da profissão estará dentro da disposição legal" (SMANIO, Gianpaolo Poggio. Direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 1999. p. 67).

Dessa forma, a proteção constitucional à inviolabilidade domiciliar abrange todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preservaram-se, mediatamente, a intimidade e a vida privada do indivíduo, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO,

"a extensão do domicílio ao compartimento habitado e outras moradias, além de locais não abertos ao público no qual exerce a pessoa sua profissão ou atividade, há que ser entendida como um reforço de proteção à intimidade e à privacidade, igualmente exercitadas e merecedoras de tutela em locais não incluídos no rígido conceito 'residência' e domicílio" (HC 106.566/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 19/3/2015).

Os direitos à intimidade e à vida privada    consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa"      garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades.

O conteúdo de bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa", cuja proteção constitucional é histórica, se relaciona às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa humana, suas relações familiares e de amizade (intimidade), e também envolve todos os relacionamentos externos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relações sociais e culturais (vida privada).

Não há dúvidas, portanto, que encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (CF, art. 1º, III), com o direito à honra, intimidade e vida privada (CF, art. 5º , X) utilizar-se, em desobediência expressa à autorização judicial ou aos limites de sua atuação, de bens e documentos pessoais apreendidos ilicitamente acarretando injustificado dano à dignidade humana, autorizando a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito à resposta e responsabilização penal.

Os direitos à intimidade e vida privada, corolários da inviolabilidade domiciliar, devem ser interpretados de forma mais ampla, em face do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, levando em conta, como salienta PAOLO BARILE as delicadas, sentimentais e importantes relações familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromissão externa (Diritti dell'uomo e libertá fondamentali. Bolonha: Il Molino, 1984. p. 154), pois como nos ensina ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO,

"as intromissões na vida familiar não se justificam pelo interesse de obtenção da prova, pois, da mesma forma do que sucede em relação aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida a função social de uma vivência conjugal e familiar à margem de restrições e intromissões" (Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 128).

Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a casa não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar.

Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.

A violabilidade lícita de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, portanto, somente nas estritas hipóteses constitucionais:

(a) DURANTE O DIA:

(a.1) flagrante delito;

(a.2) desastre;

(a.3) para prestar socorro;

(a.4) determinação judicial.

(b) PERÍODO NOTURNO:

(b.1) flagrante delito;

(b.2) desastre;

(b.3) para prestar socorro.

Dessa maneira, salvo situações absolutamente excepcionais (flagrante delito, desastre, para prestar socorro), tanto de dia, quanto à noite; o texto constitucional somente estabeleceu a previsão da cláusula de reserva jurisdicional para o período diurno, consagrando, portanto, uma maior proteção durante o descanso noturno, no sentido de garantir total efetividade a essa tradicional garantia fundamental.

O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

O paradigma, consagrando a excepcionalidade das hipóteses e a necessidade de eficácia total da garantia fundamental, consignou ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões, justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante delito.

O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Essa é a orientação que vem sendo adotada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em julgados recentes (HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021; HC 202.040 MC/RS, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021; RHC 201.112/SC, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 28/05/2021; HC 202.344/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 28/05/2021; RE 1.305.690/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/03/2021; RE 1.170.918/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 03/12/2018), da qual destaco o RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020, que registrou:

O crime de tráfico é permanente e, portanto, a busca domiciliar no imóvel não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. No caso dos autos, há, ainda, a notícia judicialmente adotada pelo Tribunal de origem de que "...constata-se que agentes policiais, após receberem denúncias sobre a ocorrência de tráfico de drogas, apontando a alcunha e o endereço do recorrente, empreenderam diligências a fim de averiguar o quanto informado e lograram surpreendê-lo com excessiva quantidade de maconha, tendo, posteriormente, com o consentimento do réu, consoante extrai-se do seu próprio interrogatório, dirigido até sua residência, local onde encontraram mais drogas".

No caso concreto, a existência de justa causa para o ingresso no domicílio decorreu de prévia denúncia anônima de que o recorrente praticava a mercância de substâncias entorpecentes. Veja-se trecho da sentença condenatória (Doc. 641, fls. 4-5):

De início, afasto a questão preliminar arguida pelas combativas defesas dos corréus Edgar, Hugo Leonardo e Ederson. Isso porque não há qualquer ilegalidade na apreensão efetuada no local dos fatos, em razão de ter sido motivada por denúncia anônima, uma vez que confirmada por outros elementos de prova.

Com efeito, a denúncia anônima é um instrumento comumente utilizado para deflagrar investigações policiais, principalmente em infrações penais praticadas na clandestinidade, como é o caso do tráfico de drogas.

In casu, não há que se falar em nulidade do feito, mesmo porque a denúncia anônima se confirmou com prisão em flagrante do acusado na posse de enorme quantidade de substâncias entorpecentes. Dito isso, não havendo qualquer violação à regra insculpida no artigo 5º, inc. IV, da Constituição Federal (vedação ao anonimato), a denúncia anônima deve ser admitida como prova lícita e válida.

Do mesmo modo, não há que se falar em invasão de domicílio. Como cediço, não se exige mandado judicial para ingressar em residência alheia, sem consentimento do morador, na hipótese de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro.

De mais a mais, sendo o crime de tráfico de drogas permanente (notadamente nas modalidades guardar e ter em depósito, como no caso dos autos), via de consequência, em casos de flagrante, não há que se falar em invasão de domicílio ou nulidade do flagrante pela ausência de determinação judicial prévia.

Essa decisão foi corroborada pelo Tribunal de origem nos seguintes termos (Doc. 782, fls. 6-7):

Ficou demonstrado, estreme de dúvidas, que os