Informações do processo ARE 1394350

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES ASSENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ANÁLISE: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

1. 1.Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU. CARGO DE ENFERMEIRO. INSALUBRIDADE. DIREITO DO SERVIDOR PÚBLICO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE SE CONDICIONA À EDIÇÃO PELO ENTE PÚBLICO DE LEI ESPECÍFICA, HÁBIL A ASSEGURAR E REGULAMENTAR A BENESSE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO PREVISTO NA LEI MUNICIPAL Nº 2.378, DE 29/12/1992. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA MORA LEGISLATIVA PARA CONDENAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL À EDIÇÃO DA NORMA REGULAMENTADORA E, CASO NEGATIVO, O PAGAMENTO DAS VERBAS PELOS CRITÉRIOS DA CLT. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO PARA CONCEDER O PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS PARA QUE SEJA SANADA A OMISSÃO E, ALTERNATIVAMENTE À INAÇÃO LEGISLATIVA, DEFERIU O DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA FORMA PREVISTA NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, A SER PAGO DE FORMA DIRETA. INCONFORMISMO DO ENTE MUNICIPAL. DIREITO A INSALUBRIDADE ENCARTADO NO ARTIGO 7º, INCISO XXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. EMENDA CONSTITUCIONAL DE 1998, QUE AO DISCIPLINAR OS DIREITOS SOCIAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS, NO ART. 39 § 3º, DEIXOU DE INSERIR NO DISPOSITIVO OS ADICIONAIS SOBRE A REMUNERAÇÃO PARA OS REFERIDOS SERVIDORES. EM QUE PESE HAVER ALGUMAS POSIÇÕES NA DOUTRINA PELO DIREITO A EXTENSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AOS SERVIDORES PÚBLICOS, PRIVILEGIANDO O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE AO DA LEGALIDADE, TEM-SE QUE ESTAMOS DIANTE DE OUTROS PARÂMETROS A SEREM OBSERVADOS. RECONHECIMENTO QUE IMPORTA EM ONERAÇÃO IMEDIATA DO ERÁRIO, SEM PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. ENTENDIMENTO DE QUE O LEGISLADOR CONSTITUINTE, CONHECEDOR DO DIREITO SOCIAL A INSALUBRIDADE NA REFORMA DE 1998, OPTOU POR EXCLUÍ-LO DA OBRIGATORIEDADE DE EXTENSÃO AOS SERVIDORES, O QUE TORNA PATENTE, QUE DEIXOU AO ARBÍTRIO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO, CONCEDER OU POSICIONÁ-LO, DENTRO DE SUA REALIDADE E POSSIBILIDADE, NAS LIMITADAS VERBAS PÚBLICAS. NO CASO DO ENTE MUNICIPAL, APÓS A EMENDA DE 1998 OPTOU POR NÃO REGULAMENTAR O DIREITO EM QUESTÃO, NÃO EXSURGINDO DAÍ A INTELECÇÃO DE QUE TENHA SE OMITIDO EM LEGISLAR ONDE HAVIA OBRIGATORIEDADE. DESTINAÇÃO DOS RECURSOS EM CONTRAPONTO ÀS RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS QUE ENCERRA ATIVIDADE DO PODER EXECUTIVO, SEGUNDO CRITÉRIOS DE PRIORIDADES, DEVENDO INTERFERIR SUBSIDIÁRIA E NECESSARIAMENTE O PODER JUDICIÁRIO APENAS QUANDO VIOLADOS OS DENOMINADOS INTERESSES PÚBLICOS PRIMÁRIOS, COMO SÃO INDICATIVAS AS DEMANDAS ENVOLVENDO A SAÚDE E A EDUCAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE FLUMINENSE. SENTENÇA QUE SE REFORMA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA COM CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA. PROVIMENTO DO RECURSO.” (e-doc. 7).

2. Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (e-doc. 9).

3. No recurso extraordinário, o recorrente aponta violados os arts. 5º, inc. LXXI, 7º, incs. XXIII, e 40, § 4º, da Constituição da República. Discorre sobre o direito ao recebimento de adicional de insalubridade, previsto na Lei municipal nº 2.378, de 1992, mas nunca regulamentado. Afirma que a revogação da mencionada norma não afasta o deferimento da verba pleiteada, a qual decorre da prestação de serviços em condições insalubres. Requer, ainda, o deferimento da aposentadoria especial (e-doc. 11).

É o relatório.

Decido.

4. Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base nos elementos fático-probatórios carreados aos autos e com lastro nas normas de regência, dirimindo a controvérsia nos seguintes meandros:

“Versam os autos sobre mandado de injunção ajuizado pelo autor, servidor público estatutário, em face do Município de Nova Iguaçu, visando a concessão da injunção para, reconhecendo a mora administrativa, relativamente a regulamentação dos arts. 52 e 54 da Lei Municipal nº 2.378/92, deferir ao impetrante o adicional de insalubridade com fundamento nos critérios da CLT, ou, subsidiariamente, de acordo com os critérios da lei municipal que regulamentou o adicional de insalubridade aos médicos, em percentual a ser apurado em liquidação e determinar o Município pague ao impetrante o valor do adicional de insalubridade mês-a-mês a partir da impetração.

(...)

O adicional de insalubridade está insculpido no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República de 1988, e deve ser concedido a todo trabalhador, rural ou urbano, que exercer atividade considerada insalubre, em percentuais específicos (art. 192 da CLT), regulamentados pela Portaria nº 3.214/ 78, do Ministério do Trabalho e Emprego, mais especificamente na Norma Regulamentar nº 15.

O texto constitucional previa, antes do advento da Emenda Constitucional nº 19/98, a concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos, no revogado art. 39, § 2º.

Porém, a referida emenda, ao disciplinar os direitos sociais dos servidores públicos, no art. 39 § 3º, deixou de inserir no dispositivo os adicionais sobre a remuneração, e os incumbiu à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal.

Como se vê, a norma constitucional que consagra o direito à percepção de adicional de insalubridade, além de ser de eficácia limitada, dependendo de complementação legislativa, não foi objeto de necessária extensão aos servidores públicos:

(...)

Nesse cenário, os entes da federação tiveram situações diversas para lidar: uns já possuíam lei e regulamentação anterior à emenda, outros a lei sem regulamentação.

Nesta ordem de casos, muitos municípios brasileiros, que não possuíam regulamentação, tiveram dois caminhos: uns regularam a matéria, outros optaram por não. E assim, têm sido alvo de inúmeras ações judiciais movidas por servidores públicos que exercem atividades insalubres, mas que não recebem do ente federado o acréscimo remuneratório em virtude da inexistência de lei que regulamente o pagamento do referido adicional.

Na jurisprudência, o que se tem observado é que os Tribunais têm elencado dois requisitos fundamentais, e cumulativos, para a concessão do adicional de insalubridade: (i) a previsão legislativa que autorize o pagamento e o (ii) laudo pericial que comprove o exercício da atividade como insalubre, sendo tal entendimento lastreado no princípio da legalidade, que vincula o administrador a praticar somente os atos autorizados pela lei.

(...)

No que se refere ao adicional de insalubridade referido neste feito, este depende de lei específica que ainda não foi editada pela municipalidade, consoante se extrai do art. 54 da Lei Municipal 2.378/92, do seguinte teor:

“Art. 54: Na concessão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica”.

No exame do caso em comento, em que pese a argumentação bem fundamentada do nobre magistrado, a situação merece outra solução.

Não se nega que há vozes na doutrina pelo direito a extensão do adicional de insalubridade aos servidores públicos, privilegiando o princípio da dignidade ao da legalidade, todavia, estamos diante de outros parâmetros a serem observados.

(...)

Adentando em uma análise mais profunda, deve se destacar que o mesmo legislador constituinte, sabedor do direito social a insalubridade, na reforma de 1998 optou por excluí-lo da obrigatoriedade de extensão aos servidores, o que torna patente, que deixou ao arbítrio do administrador público, conceder ou posicioná-lo, dentro de sua realidade e possibilidade, nas limitadas verbas públicas.

Se, no caso do ente municipal, após a emenda de 1998, não optou por regulamentar o direito em questão, não se pode alegar que se omitiu em legislar onde havia obrigatoriedade.

Convém ressaltar que neste processo nem mesmo foi demonstrado pelo autor que teria preenchido os requisitos para concessão ou que se adéqua a parâmetros estabelecidos, para que tenha sido determinado não só a regulamentação, mas o pagamento in continenti da verba.” (e-doc. 9; grifos acrescidos).

5. Da leitura do acima transcrito, tem-se que o Colegiado de origem expressamente assentou não comprovado, pelo ora agravante, o trabalho em condições insalubres.

6. Nesse liame, para eventualmente se aferir qualquer divergência quanto ao entendimento definido no acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos no apelo extremo, seriam necessários o reexame dos pressupostos fático-probatórios constantes dos autos e a análise da legislação de regência, o que é inviável no campo extraordinário, ante o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.

7. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 

8. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 

9. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia condenação em honorários advocatícios, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mencionado dispositivo legal e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 21 de novembro de 2023.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator