Informações do processo RE 1469546

Tipo: ED-AGR-EDV-AGR

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA. PREJUÍZO DO AGRAVO INTERNO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. EXIGIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DA DISCIPLINA DA MATÉRIA PELA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.331. INEXISTÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS. REMESSA DOS AUTOS AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAMENTO COMO RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 1.033 DO CPC.

DECISÃO: Trata-se agravo interno contra decisão monocrática que não admitiu os embargos de divergência.

A agravante aduz que, “No que interessa ao objeto do presente recurso, trata-se de decisão monocrática que não admitiu os Embargos de Divergência opostos pela Agravante uma vez que no Tema nº 1.331 da repercussão geral o Plenário do STF ‘reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional’. No entanto, no presente caso, o E. STJ também se recusou a avaliar a questão controvertida sustentando se tratar de matéria constitucional, a qual estaria sujeita à competência deste E. STF, pelo que é de rigor o acolhimento deste recurso para determinar a devolução dos autos ao E. STJ para julgamento, no mérito, do Recurso Especial interposto pela Embargante, para que não haja negativa de prestação jurisdicional”.

À luz desses argumentos, RECONSIDEROJULGO PREJUDICADO a decisão agravada, tornando-a sem efeito,

Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão de minha relatoria que restou assim ementado:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISCIPLINA DA MATÉRIA. SUFICIÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”

A parte embargante sustenta a existência de dissídio jurisprudencial entre o acórdão ora embargado e julgado da Segunda Turma desta Corte, cuja ementa declara, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES.

1. É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.

2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo.

3. Entendimento em harmonia (i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii) com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada.DJe” (RE 1.385.852-AgR, Segunda Turma, Redator do acórdão Min. André Mendonça,

Argumenta, em apertada síntese, que “há evidente dissonância entre o entendimento apresentado pela C. Primeira Turma no v. acórdão recorrido e aquele sustentado pela C. Segunda Turma no v. acórdão paradigma, sendo que ambos os casos versam sobre a mesma situação fático-jurídica, qual seja, a invalidade da cobrança do DIFAL/ICMS-Entrada sem prévia lei complementar nacional disciplinando suas normas gerais, o que evidencia o cabimento dos presentes Embargos de Divergência para que haja a consolidação do entendimento deste E. STF acerca desse tema, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS-Entrada, na forma do art. 1.043, I e III, do CPC e do art. 330 do RISTF, bem como para que a jurisprudência desta E. Corte se mantenha íntegra, estável e coerente, em respeito à segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF c.c. art. 926 do CPC)”.

Assim, pleiteia “o conhecimento dos presentes Embargos de Divergência para (i) reconhecendo que a questão controvertida é de índole constitucional e (ii) que guarda identidade com aquela enfrentada por este E. STF no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral, suas razões de decidir sejam observadas para resolução da presente lide, de modo que o recurso seja provido para (iii) reformar o v. acórdão embargado, adequando-o ao entendimento defendido pela C. Segunda Turma deste E. STF nos autos do AgReg no RE nº 1.385.852/SP (vide Doc. 02), seja assegurado o direito da Embargante, enquanto consumidora final contribuinte do imposto, de não se submeter à exigência do DIFAL/ICMS-Entrada nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e materiais de uso e consumo no período anterior à promulgação da LC nº 190/2022, em razão da sua inconstitucionalidade, na medida em que a LC nº 87/1996 não previa os elementos essenciais da regra matriz de incidência tributária, conforme exigem os arts. 146, III, ‘a’ e ‘b’ e 155, § 2º, XII, ‘a’, da CF, devendo, ainda, serem observados os primados da anterioridade previstos no art. 150, III, ‘b’ e ‘c’, da CF”.

É o relatório. DECIDO.

A pretensão recursal não merece acolhida.

Os artigos 1.043, incisos I e III, e 1.044, caput, do Código de Processo Civil, que tratam dos embargos de divergência, possuem o seguinte teor:

“Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

(…)

III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

(…)

Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.”

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao disciplinar esta espécie recursal, assim dispõe:

“Art. 330. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.

Art. 331. A divergência será comprovada mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”

Com efeito, os embargos de divergência têm por objetivo a uniformização dos entendimentos do Tribunal porventura dissonantes.

Feitas essas considerações, vê-se que estes embargos de divergência não reúnem condições de procedibilidade, vez que, atualmente, inexiste dissídio jurisprudencial quanto à matéria no âmbito do Tribunal, tendo o Plenário firmado orientação no mesmo sentido do acórdão embargado.

Pois bem. Ao analisar o RE 1.499.539-RG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso - Presidente, julgado em 12/10/2024, Tema 1.331, o Plenário do STF assentou o caráter infraconstitucional da controvérsia quanto à “exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto”, atribuindo-lhe, destarte, os efeitos da ausência de repercussão geral.

Nesse referido diapasão, não houve demonstração válida de dissídio jurisprudencial atual quanto ao ponto, o que inviabiliza a admissão dos embargos de divergência. Em sentido semelhante, confiram-se:

“Direito Administrativo. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo. Dissenso jurisprudencial interna corporis não configurado. Entendimento do Plenário firmado no mesmo sentido da decisão embargada. Art. 332 do RISTF. Inadmissão. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto contra decisão pela qual não admitidos os embargos de divergência opostos pela mesma parte, sob o fundamento de que não ficou configurado o dissenso jurisprudencial interna corporis. II. Questão em discussão. 2. O agravante sustenta que o acórdão recorrido diverge da jurisprudência firmada pelo Plenário do STF no julgamento do Tema RG nº 22. III. Razões de decidir. 3. A decisão embargada está em conformidade com a jurisprudência firmada pelo Plenário desta Corte, sendo descabidos os embargos de divergência, nos termos do art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. IV. Dispositivo. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 1.437.465-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 25/9/2024)

“AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ATUAL. INADMISSÃO. DECISÕES MONOCRÁTICAS INDICADAS COMO PARADIGMAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os Embargos de Divergência supõem dissonância atual entre as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. No caso concreto, o embargante invoca julgados anteriores à pacificação da matéria. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (ARE 1.457.325-ED-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 14/8/2024)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CABIMENTO E AOS PRESSUPOSTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE FIRMADA NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. ART. 332 DO RI/STF. 1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos do mandado de segurança não tem repercussão geral. 2. Uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.089.464-ED-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 11/3/2021)

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. ARTIGO 332 DO RISTF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISSENSO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DESTA CORTE. TEMA 520 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO ONDE SITUADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO. ÓBICE DAS SÚMULAS 279 e 454 DO STF. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INADMITIDOS. CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 611.576-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 17/9/2020)

Inobstante, o Recurso Especial interposto pela parte ora recorrente tivera o conhecimento negado pelo Superior Tribunal de Justiça com fundamento no suposto caráter constitucional da controvérsia, no que se mostra aplicável ao caso o disposto no artigo 1.033 do Código de Processo Civil, in verbisSe o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.: “RE 1.198.117-ED-AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/5/2022; RE 1.382.230-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/7/2022.

Ex positis, NÃO ADMITO os embargos de divergência, ex vi art. 335, § 1º, do Regimento Interno do STF, e DETERMINO a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, para julgamento do recurso como especial, nos termos do artigo 1.033 do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Brasília, 30 de outubro de 2024

Ministro LUIZ FUX

Relator

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Tipo: ED-AGR-EDV

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. EXIGIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DA DISCIPLINA DA MATÉRIA PELA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.331. INEXISTÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS.

DECISÃO: Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão de minha relatoria que restou assim ementado:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISCIPLINA DA MATÉRIA. SUFICIÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”

A parte embargante sustenta a existência de dissídio jurisprudencial entre o acórdão ora embargado e julgado da Segunda Turma desta Corte, cuja ementa declara, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES.

1. É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.

2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo.

3. Entendimento em harmonia (i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii) com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada.DJe” (RE 1.385.852-AgR, Segunda Turma, Redator do acórdão Min. André Mendonça,

Argumenta, em síntese, que “há evidente dissonância entre o entendimento apresentado pela C. Primeira Turma no v. acórdão recorrido e aquele sustentado pela C. Segunda Turma no v. acórdão paradigma, sendo que ambos os casos versam sobre a mesma situação fático-jurídica, qual seja, a invalidade da cobrança do DIFAL/ICMS-Entrada sem prévia lei complementar nacional disciplinando suas normas gerais, o que evidencia o cabimento dos presentes Embargos de Divergência para que haja a consolidação do entendimento deste E. STF acerca desse tema, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS-Entrada, na forma do art. 1.043, I e III, do CPC e do art. 330 do RISTF, bem como para que a jurisprudência desta E. Corte se mantenha íntegra, estável e coerente, em respeito à segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF c.c. art. 926 do CPC)”.

Nesse contexto, pleiteia “o conhecimento dos presentes Embargos de Divergência para (i) reconhecendo que a questão controvertida é de índole constitucional e (ii) que guarda identidade com aquela enfrentada por este E. STF no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral, suas razões de decidir sejam observadas para resolução da presente lide, de modo que o recurso seja provido para (iii) reformar o v. acórdão embargado, adequando-o ao entendimento defendido pela C. Segunda Turma deste E. STF nos autos do AgReg no RE nº 1.385.852/SP (vide Doc. 02), seja assegurado o direito da Embargante, enquanto consumidora final contribuinte do imposto, de não se submeter à exigência do DIFAL/ICMS-Entrada nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e materiais de uso e consumo no período anterior à promulgação da LC nº 190/2022, em razão da sua inconstitucionalidade, na medida em que a LC nº 87/1996 não previa os elementos essenciais da regra matriz de incidência tributária, conforme exigem os arts. 146, III, ‘a’ e ‘b’ e 155, § 2º, XII, ‘a’, da CF, devendo, ainda, serem observados os primados da anterioridade previstos no art. 150, III, ‘b’ e ‘c’, da CF”.

É o relatório. DECIDO.

A pretensão recursal não merece acolhida.

Os artigos 1.043, incisos I e III, e 1.044, caput, do Código de Processo Civil, que tratam dos embargos de divergência, possuem o seguinte teor:

“Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

(…)

III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

(…)

Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.”

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao disciplinar esta espécie recursal, assim dispõe:

“Art. 330. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.

Art. 331. A divergência será comprovada mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”

Com efeito, os embargos de divergência têm por objetivo a uniformização dos entendimentos do Tribunal porventura dissonantes.

Feitas essas considerações, vê-se que estes embargos de divergência não reúnem condições de procedibilidade, vez que, atualmente, inexiste dissídio jurisprudencial quanto à matéria no âmbito do Tribunal, tendo o Plenário firmado orientação no mesmo sentido do acórdão embargado.

Pois bem. Ao analisar o RE 1.499.539-RG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso - Presidente, julgado em 12/10/2024, Tema 1.331, o Plenário do STF assentou o caráter infraconstitucional da controvérsia quanto à “exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto”, atribuindo-lhe, destarte, os efeitos da ausência de repercussão geral.

Nesse referido diapasão, não houve demonstração válida de dissídio jurisprudencial atual quanto ao ponto, o que inviabiliza a admissão dos embargos de divergência. Em sentido semelhante, confiram-se:

“Direito Administrativo. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo. Dissenso jurisprudencial interna corporis não configurado. Entendimento do Plenário firmado no mesmo sentido da decisão embargada. Art. 332 do RISTF. Inadmissão. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto contra decisão pela qual não admitidos os embargos de divergência opostos pela mesma parte, sob o fundamento de que não ficou configurado o dissenso jurisprudencial interna corporis. II. Questão em discussão. 2. O agravante sustenta que o acórdão recorrido diverge da jurisprudência firmada pelo Plenário do STF no julgamento do Tema RG nº 22. III. Razões de decidir. 3. A decisão embargada está em conformidade com a jurisprudência firmada pelo Plenário desta Corte, sendo descabidos os embargos de divergência, nos termos do art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. IV. Dispositivo. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 1.437.465-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 25/9/2024)

“AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ATUAL. INADMISSÃO. DECISÕES MONOCRÁTICAS INDICADAS COMO PARADIGMAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os Embargos de Divergência supõem dissonância atual entre as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. No caso concreto, o embargante invoca julgados anteriores à pacificação da matéria. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (ARE 1.457.325-ED-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 14/8/2024)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CABIMENTO E AOS PRESSUPOSTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE FIRMADA NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. ART. 332 DO RI/STF. 1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos do mandado de segurança não tem repercussão geral. 2. Uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.089.464-ED-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 11/3/2021)

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. ARTIGO 332 DO RISTF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISSENSO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DESTA CORTE. TEMA 520 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO ONDE SITUADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO. ÓBICE DAS SÚMULAS 279 e 454 DO STF. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INADMITIDOS. CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 611.576-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 17/9/2020)

Ex positis, NÃO ADMITO os embargos de divergência, ex vi artigo 335, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Publique-se.

Brasília, 22 de outubro de 2024

Ministro LUIZ FUX

Relator

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Tipo: RE-ED-AGR

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Tipo: RE-ED-AGR

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISCIPLINA DA MATÉRIA. SUFICIÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Retirado da página 404 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: RE-ED-AGR

Retirado da página 533 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: RE-ED-AGR

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISCIPLINA DA MATÉRIA. SUFICIÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Retirado da página 1028 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: RE-ED-AGR

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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Tipo: ED

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DA TESE ORIUNDA DO TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISCIPLINA DA MATÉRIA. SUFICIÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL DA DECISÃO ORA EMBARGADA. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.

DECISÃO: Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de minha relatoria que negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos da seguinte ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISCIPLINA DA MATÉRIA. SUFICIÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, INCISO  IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. RECURSO DESPROVIDO.“

A parte embargante aduz, em síntese, ter havido omissão no julgado, sustentando, em síntese, que:

“a) o fundamento precípuo do Recurso Extraordinário interposto pela Embargante é a violação pelo v. acórdão recorrido ao disposto nos arts. 146, I e III, “a”; e 155, §2º, II, VII, VIII e XII, “a”, “d” e “i”, da CF, na medida em que inexiste a obrigatória lei complementar nacional regulamentadora das regras gerais inerentes à cobrança do DIFAL/ICMS-Entrada. A contrariedade dos referidos dispositivos constitucionais pelo v. acórdão recorrido se encontra, sim, dentro da competência do E. STF disciplinada no art. 102, III, da CF. O julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral é evidência notória de tal afirmação, eis que este E. STF analisou questão similar;

b) a discussão quanto ao DIFAL/ICMS-ENTRADA detém repercussão jurídica, econômica e social a justificar o enfrentamento da matéria pelo Pleno deste E. STF na sistemática da repercussão geral, tal qual o DIFAL/ICMS-SAÍDA (Tema nº 1.093 da repercussão geral);

c) a remessa dos Recursos Extraordinários nº 1.499.539/MG (5143487- 04.2018.8.13.0024) e nº 1.498.984/MG (5026172-47.2021.8.13.0024) a este E. STF, selecionados pelo E. TJMG como representativos de controvérsia (Grupo de Representativos 45 do TJMG6 ), nos termos do art. 1.036, §1º, do CPC e a admissão para julgamento, pela I. Ministra Cármen Lúcia, dos Embargos de Divergência apresentados nos autos do ARE nº 1.441.332/RJ sobre matéria idêntica à discutida nos presentes autos são evidências concretas da necessidade de enfrentamento da questão por este E. STF; e

d) o E. STJ se recusou a apreciar a matéria ora em discussão justamente sob a alegação de se tratar de matéria constitucional, de competência deste E. STF, circunstância que, ao fim e ao cabo, pode acarretar deficiência na prestação jurisdicional que deve ser corrigida por este E. STF.”

Desnecessária a intimação da parte embargada para responder aos aclaratórios, diante do princípio da celeridade e da ausência de prejuízo processual, ex vi artigos 6º e 9º, ambos do Código de Processo Civil.

É o relatório. DECIDO.

A presente irresignação não há de prosperar, por não estar presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição dos embargos de declaração.

Ressalto, a propósito, que os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na decisão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, segundo artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

No caso concreto, entretanto, não se constata nenhuma das hipóteses cerradas ensejadoras dos embargos de declaração.

Com efeito, a decisão embargada apreciou devidamente as questões suscitadas pelo embargante no recurso extraordinário, posicionando-se em consonância com a jurisprudência, máxime ao concluir que a tese firmada no julgamento do Tema 1093 de Repercussão Geral, no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme  introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, aplica-se tão só aos casos em que se discute a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com destinatários finais não contribuintes do imposto, vez que a Emenda Constitucional 87/2015 não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.

No mesmo viés, o decisum resolveu adequadamente o apelo extremo ao destacar que o exame da controvérsia sobre a suficiência da disciplina da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços a destinatários finais contribuintes do imposto demandaria análise da legislação infraconstitucional conexa, incabível em recurso extraordinário, porquanto ofensa meramente reflexa à Lei Maior.

Outrossim, importa salientar que o provimento em referência, ao ratificar a inaplicabilidade ao caso do decidido pelo STF no Tema 1093, por falta de similitude entre os parâmetros objetos dos feitos paradigma e paragonado, bem como, por sua vez, o descabimento do apelo extremo para fins de exame da legislação infraconstitucional pertinente, não entra em confronto com o quanto referenciado pela embargante em torno do que restou decidido pelo STJ em julgamento de recurso especial. Antes, porém, materializa a competência constitucional desta Corte Suprema.

À luz de tais esclarecimentos, pois, vê-se não ser possível cogitar, in casu, o cabimento dos embargos declaratórios ora examinados.

Nesse particular, assevere-se que os restritos limites dos embargos de declaração não permitem rejulgamento da causa. Ademais, o efeito modificativo pretendido somente é possível em casos excepcionais e uma vez comprovada obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado, o que não se evidencia no caso sub examine, pelas razões acima delineadas. Desta sorte, incabíveis estes aclaratórios. Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO,CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO.MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.

1. A omissão, contradição, obscuridade ou erro material, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão da decisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 1.022 do CPC/2015.

2. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível em sede de embargos quando inocorrentes seus requisitos autorizadores. Precedentes: ARE 944537 AgR-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 10/08/2016; ARE 755228 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 12/08/2016 e RHC 119325 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 09/08/2016.

3. A oposição de embargos de declaração com caráter eminentemente protelatório autoriza a imposição de multa, com fundamento no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015.

4. Embargos de declaração DESPROVIDOS, com aplicação de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa.” (RE 898.060-ED, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 29/05/2019)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 283 DO STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. AUSENTE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE A DECISÃO RECORRIDA E OS ARESTOS PARADIGMAS. MANUTENÇÃO DO DECISUM. REITERAÇÃO DE VÍCIO JÁ APONTADO NOS ANTERIORES DECLARATÓRIOS. PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE INEXISTENTES. DECLARATÓRIOS OPOSTOS SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE E PROCRASTINATÓRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.

1. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante a vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado.

2. Firme é o entendimento desta Suprema Corte, observada a dicção do art. 1.022 do CPC, de que não são hábeis os aclaratórios à veiculação de vícios já apontados em anteriores embargos de declaração e apreciados pelo órgão julgador. Os vícios – omissão, contradição, obscuridade ou mesmo erro material – suscetíveis de ataque em novos embargos de declaração são apenas os acaso surgidos decisão ao julgamento dos aclaratórios anteriores.

3. Imposição de multa de 2% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do disciplinado no art. 1.026, § 2º, do CPC, manifesto o caráter protelatório. Precedentes.

4. Embargos de declaração não conhecidos.” (AI 720.117-AgR-ED-EDv-AgR-segundo-ED-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, DJe de 22/09/2020)

“Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Segundos embargos com os quais se busca a rediscussão da causa. Impossibilidade. Precedentes.

1. As questões trazidas nos embargos declaratórios já foram discutidas no julgamento do agravo regimental, sendo certo, também, que as referidas alegações foram rejeitadas pelo Tribunal Pleno no julgamento dos embargos de declaração anteriormente opostos.

2. Não se conhece de segundos embargos de declaração cujo objetivo seja promover a rediscussão da causa.

3. Embargos de declaração dos quais não se conhece, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista seu manifesto caráter protelatório.” (ARE 1.245.701-AgR-ED-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 17/09/2020)

Ex positis, DESPROVEJO os embargos de declaração.

Publique-se.

Brasília, 9 de julho de 2024.

Ministro LUIZ FUX

Relator

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Retirado da página 1485 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISCIPLINA DA MATÉRIA. SUFICIÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. RECURSO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

Impetração objetivando afastar a cobrança correspondente ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) sobre as operações destinadas a consumidores finais, conforme ratio decidendi do entendimento firmado pelo STF, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral.

TESE DO TEMA 1.093 DO STF - A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS - O STF, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (Plenário, 24.02.2021). Ocorre que a ação foi proposta após o julgamento supra, tendo a cobrança, destarte, por base as cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ que continuam em vigência até dezembro de 2021. Hipótese dos autos que não se enquadra nas exceções à modulação dos efeitos Precedente não aplicável no caso concreto.

Sentença que denegou a ordem, mantida. Recurso não provido.”

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos, in verbis:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

Impetração objetivando afastar a cobrança correspondente ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) sobre as operações nas operações em que ela adquire, na condição de consumidora final e contribuinte do ICMS, bens para uso próprio em operações interestaduais, conforme ratio decidendi do entendimento firmado pelo STF, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral.

Decisão embargada que, por votação unanime, entendeu pela manutenção da sentença que denegou ordem ante a inaplicabilidade do Tema 1.093 do STF, ‘uma vez que o impetrante é contribuinte do imposto, e o Tema 1.093 se refere a consumidor final não contribuinte do imposto’, além de ressaltar a inaplicabilidade dos efeitos da modulação.

OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INOCORRÊNCIA - PREQUESTIONAMENTO - Acórdão combatido que não apresenta omissão, contradição ou obscuridade para o acolhimento dos embargos - Propósito de modificação do julgado - Inviabilidade - Prequestionamento - Desnecessidade de manifestação expressa à lei ou dispositivos constitucionais nos fundamentos do acórdão a viabilizar a interposição de recurso aos Tribunais Superiores - Decisão deve conter fundamentos jurídicos em que se fundamenta - Prescindível a menção de dispositivos legais - Decisão mantida. Embargos rejeitados.”

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 5º, XXXVI, LIV e LV; 93, IX; 146, I e III, aa; e 155, § 2º, II, VII, VIII e XII, d e i, da Constituição Federal.

A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.

O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.

É o relatório. DECIDO.

O recurso não merece prosperar.

Ab initio, saliente-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o artigo 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas, sim, que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, como ocorreu no caso em tela (AI 791.292-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010, Tema 339).

Demais disso, nos autos do ARE 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes (Tema 660 de Repercussão Geral), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a alegação de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas potencial ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.143.354-AgR, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/2019)

Outrossim, é assente nesta Corte que a tese do Tema 1.093 de Repercussão Geral (“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”) se aplica tão somente aos casos em que se discute a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços a destinatários finais não contribuintes do imposto, vez que a Emenda Constitucional 87/2015 não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.

Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.

Demais disso, o exame da controvérsia relativa à suficiência da disciplina da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços a destinatários finais contribuintes do imposto demanda a análise da legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, acaso existente, seria indireta ou reflexa.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. ICMS-difal. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Possibilidade. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. 1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Do outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nas referidas operações. 2. Para se superar a compreensão do Tribunal de Origem e se acolher a alegação da parte recorrente de que, até a LC nº 190/22, inexistiu lei complementar federal dispondo sobre o ICMS-difal no caso de consumidor final contribuinte do imposto, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 4. Não houve majoração de honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).” (ARE 1.464.909-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/5/2024)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.470.639-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 28/5/2024)

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DIFAL. OPERAÇÕES REALIZADAS COM CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG (Tema 1093, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator para acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021), o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese de repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. No julgamento do referido precedente estava em discussão a necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015. 3. Dessa forma, o entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS. 4. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (RE 1.483.045-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 24/5/2024)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996 TER REGULAMENTADO SUFICIENTEMENTE A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NA HIPÓTESE DOS AUTOS. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE NAS ALÍNEAS C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação firmada no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 RG/DF, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 25/5/2021) restringe-se a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, não se aplica aos casos envolvendo consumidor final contribuinte do tributo. II - Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário – notadamente quanto à controvérsia acerca da Lei Complementar n. 87/1996 ter regulamentado suficientemente a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto –, seria necessário rever a interpretação dada à legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. III - Incabível o recurso extraordinário com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição da República, quando o Tribunal a quo não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. IV - A admissão do recurso extraordinário pela alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição Federal pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o recurso extraordinário, fundado no aludido dispositivo, cuja pretensão seja provocar o reexame da interpretação de norma infraconstitucional conferida pelo Juízo de origem. V - Agravo ao qual se nega provimento.” (RE 1.430.536-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 15/5/2024)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. CONTRIBUINTE. TEMAS 1.093 E 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADI 7066. ADI 7070. ADI 7078. NÃO CONTRIBUINTES. CONSUMIDOR FINAL. DISTINGUISHING. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1.449.614-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 29/4/2024)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos

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Tipo: MÉRITO

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DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que após a determinação de aplicação da sistemática da repercussão geral, com a baixa à origem, o processo foi restituído para nova apreciação do Tribunal, sendo assim não se justifica a atuação da Presidência (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 10 de junho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Retirado da página 852 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que após a determinação de aplicação da sistemática da repercussão geral, com a baixa à origem, o processo foi restituído para nova apreciação do Tribunal, sendo assim não se justifica a atuação da Presidência (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 10 de junho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Retirado da página 1193 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão