Informações do processo ARE 1469679

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ENGENHEIRO DE PETRÓLEO DA PETROBRAS S/A. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS NEGROS E PARDOS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA. CONTROVÉRSIA QUANTO AOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. AGRAVO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea inadmitiu a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL. NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA PETROBRÁS RECONHECIDA NA SENTENÇA. INTERESSE RECURSAL INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. CONCURSO PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. DECISÃO DA BANCA E REAFIRMADA EM SEDE DE RECURSO ADMINISTRATIVO. LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. O artigo 1.010, incisos III e IV, do Código de Processo Civil estabelece que no recurso constarão as razões e o pedido da recorrente. A regra impõe o ônus de a parte expor, fundamentadamente, o desacerto da sentença a ser merecedora de novo julgamento. Cumprida a impugnação especificada, não há violação à dialeticidade.

2. O interesse recursal é pressuposto intrínseco de admissibilidade do recurso. Está ligado à utilidade e à necessidade da prestação jurisdicional, além da adequação do recurso interposto, que deve ser apto a reverter a sucumbência sofrida pela parte. Ausente decisão contrária ao interesse da parte - legitimidade passiva da Petrobras - não há razão para se recorrer com pedido nesse sentido. Recurso conhecido parcialmente.

3. Não deve o Poder Judiciário substituir a banca examinadora na análise do mérito administrativo, sobretudo quando observadas as previsões legais e do edital, bem como concedida ao postulante a oportunidade de contraditório e à ampla defesa.

4. A heteroidentificação do candidato observou os critérios objetivamente estabelecidos. Assim, a inaptidão para integrar a lista de cota racial declarada pela comissão do concurso somente pode invalidada quando produzidas provas robustas e suficientes para infirmar as conclusões, o que não restou demonstrado.

5. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.” (Doc. 9, p. 2, destaquei)

Nas razões do apelo extremo, Fernando Rodrigues Frazão apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, sustenta, em síntese, que “houve a violação de princípio norteador da Administração Pública, bem como de dispositivo infraconstitucional, a banca do certame cometeu ilegalidade, não havendo que se falar em desprezo ao princípio da separação de poderes, diferentemente do que entende a FGV”,o ato de eliminação do recorrido se pautou em uma justificativa genérica que se resumiu em alegar que ‘conhecidas as razões do recorrente e analisado o registro de vídeo da etapa de Heteroidentificação, a Banca recursal decidiu pela manutenção do resultado preliminar, com consequente indeferimento do recorrente’, não sendo razoável que se admita que a Administração Pública elimine o candidato do concurso público se embasando em fundamentações vazias, genéricas ou que simplesmente transcrevam disposições editalícias sem amoldar tais argumentos individualmente a cada candidato motivo pelo qual “

O Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - Cebraspe e a Petrobras apresentaram contrarrazões ao recurso extraordinário (Doc. 12, p. 7-24 e 26-33).

A Presidência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios inadmitiu o recurso extraordinário por entender que encontraria óbice na Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal (Doc. 13).

É o relatório. DECIDO.

O agravo não merece prosperar.

In casu, cuida-se de ação na qual o autor pleiteia a anulação de ato administrativo que o eliminou do concurso público para ingresso no cargo de Engenheiro de Petróleo na Petrobras Distribuidora S/A, por ter a Comissão de Heteroidentificação indeferido a autodeclaração firmada pelo autor, ao argumento de que o candidato não se enquadraria como pessoa parda, na concepção dos membros da referida Comissão, consoante se infere do excerto do voto condutor do acórdão ora recorrido, in litteris:

“Cinge-se a controvérsia recursal à análise da legalidade da decisão que analisou as características fenotípicas de candidato para inclusão na relação de aprovados para vagas reservadas às cotas para negros e pardos.

(...)

No presente caso, o edital assim estabeleceu (ID 43405429 - Pág. 4):

‘3.2.2 Do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos(as) candidatos(as) negros(as)

3.2.2.1 Os(As) candidatos(as) que se autodeclararam negros(as), se não eliminados(as) no processo seletivo, serão convocados(as) antes da homologação do resultado final no processo seletivo, para o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos(as) candidatos(as) negros(as), por meio de edital específico para essa fase.

3.2.2.2 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada.

3.2.2.3 Para o procedimento de heteroidentificação, na forma da Orientação Normativa n.º 3/2016, o(a) candidato(a) que se autodeclarou negro(a) deverá se apresentar à comissão de heteroidentificação.

3.2.2.3.1 A comissão de heteroidentificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

3.2.2.3.2 Os currículos dos integrantes da comissão de heteroidentificação serão disponibilizados no endereço eletrônico wttp://www.cebraspe.org.br/concursos/petrobras_21_ns, no dia de divulgação do edital de convocação para essa fase.

3.2.2.4 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação.

3.2.2.4.1 O(A) candidato(a) que se recusar a realizar a filmagem do procedimento de heteroidentificação será eliminado(a) do processo seletivo público, dispensada a convocação suplementar de candidatos(as) não habilitados(as). 3.2.2.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo(a) candidato(a).

3.2.2.5.1 Serão consideradas as características fenotípicas do(a) candidato(a) ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação.

3.2.2.5.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 3.2.2.5.1 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

3.2.2.6 Será considerado(a) como preto(a) ou pardo(a) o(a) candidato(a) que assim for reconhecido(a) por, pelo menos, 2 (dois) membros da comissão de heteroidentificação.

3.2.2.6.1 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este processo seletivo.

(...)

3.2.2.7 Será eliminado(a) do processo seletivo o(a) candidato(a) que: a) não for considerado(a) negro(a) pela comissão de heteroidentificação, conforme previsto no art. 2º, parágrafo único, da Lei n.º 12.990/2014 e ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independente de alegação de boa-fé; b) se recusar a ser filmado; c) prestar declaração falsa; d) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação.‘

Portanto, é imprescindível o exame do candidato com base nas características fenotípicas ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação, em observância aos requisitos utilizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

Diante disso, a banca analisa o registro visual do candidato com base nos elementos fenotípicos apresentados. Examina-se o tom de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos, reflexo social, não sendo considerados, para os fins de análise, outros registros ou documentos pretéritos, consoante estabeleceu a norma do certame.

Estabelecidas essas premissas, passa-se à apreciação do caso concreto.

É sabido que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade que, embora relativa, somente deve ser afastada por prova sólida em sentido contrário. Assim, diante de indícios de ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública, cabe ao Poder Judiciário apreciar a justeza entre o ato e a norma.

No caso, os três membros da banca examinadora declararam o requerente inapto para concorrer às vagas destinadas à cota racial, considerando incompatível com relação a ‘cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia’ (ID 43405424 - Pág. 6).

Apresentado recurso administrativo, a exclusão do demandante foi mantida de forma unânime e sob os seguintes argumentos (ID 43405424 - Pág. 7):

‘Membro 1: (...) Observa-se que o tom de pele não condiz com o esperado fenótipo da raça, assim como nariz, lábios, formato do rosto ou cabelos. (...)”.

Membro 2: (...) Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos. (...)

Membro 3: ‘(...) O formato do rosto, cabelos e nariz, queixo e lábios não carregam as caraterísticas típicas do afrodescendente. Por essas razões fica negada a concessão da vaga por cotas raciais’.

A decisão observou os critérios insculpidos nos itens 3.2.2.5 e 3.2.2.6 do edital, que exigia o reconhecimento ‘como preto ou pardo’ por no mínimo ’ (dois) membros da comissão de heteroidentificação’ (ID 43405429 - Pág. 4).

Assim, não se pode afastar a conclusão em razão de aprovação do recorrente em processo público de heteroidentificação pela Universidade Federal da Paraíba e cujos critérios de realização não foram apreciados pela Justiça, tampouco demonstrados nos autos.

Não deve o Poder Judiciário substituir a banca examinadora na análise do mérito administrativo, sobretudo quando observadas as previsões legais e editalícias, quando concedida ao postulante a oportunidade de contraditório e de ampla defesa, além de comprovar fazer jus à cota racial no certame.

Lado outro, os argumentos do autor não possuem fundamento técnico capaz de infirmar as razões utilizadas para sua exclusão das vagas especiais. Sua irresignação assenta-se no puro inconformismo e no desejo de que essa avaliação seja realizada por outra banca ou profissional, hipótese não contemplada no certame.

Merece registro a apresentação de fotos de outros candidatos que foram aprovados no procedimento de heteroidentificação da seleção, mas que, por si só, são incapazes de desmerecer ou substituir a apreciação da banca examinadora do concurso, realizado mediante contato e análise direta e presencial do candidato, vinculados aos elementos previamente fixados no edital. Entendimento contrário levaria à conclusão de ser dispensável a comissão ou revisão da declaração dos interessados que apresentassem declaração ou qualquer documento que apontassem algum traço fenotípico de seu interesse. Mas esse não parece ser o caminho frente ao princípio da legalidade, da impessoalidade e respeito ao devido processo legal, considerando o propósito de se preservar a igualdade dos inscritos no concurso público e obediência horizontal das regras do certame, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa frente àqueles que se julgarem prejudicados.

Portanto, não se vislumbra ter havido ilegalidade na exclusão do recorrente da lista destinada à cota racial.” (Doc. 9, p. 7-10, destaquei)

Nesse contexto, para dissentir da conclusão do Tribunal de origem quanto aos critérios utilizados pela Banca/Comissão na avaliação fenotípica realizada no procedimento de heteroidentificação, seria necessária a análise das cláusulas editalícias, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 desta Corte, as quais dispõem: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Nesse sentido:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. SÚMULAS Nº 279 E Nº 454 DO STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática, o reexame da interpretação conferida a cláusulas de edital de concurso público e a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte.

2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

3. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015.

4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.037.228-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/09/2017)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 757.852-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 16/09/2013)

A respeito da aplicação das Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal, assim discorre Roberto Rosas:

“Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.

A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).

Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).

A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.

(…)

O CC/2002 não se estende além do art. 112 (CC/1916, art. 85) no tocante à interpretação dos atos jurídicos. Nele adota-se o princípio da manifestação da vontade acima do sentido literal da linguagem. Menos regras temos em relação à interpretação dos contratos. Mas podemos verificar que essa interpretação está no plano dos fatos, principalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 18 de dezembro de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

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