Informações do processo ARE 1402081

Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 7-8, Doc. 40):

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 15, §6º DA LEI Nº 8.036/90. INEXIGIBILIDADE. HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 28, §9º, DA LEI N. 8.212/91. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Certifique-se que compete à Justiça Federal o julgamento da demanda. Com efeito, a obrigação imposta ao empregador do recolhimento de contribuição do FGTS decorre de lei e não da relação de trabalho, razão pela qual não cabe falar em competência da Justiça do Trabalho. (CC 55.415/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27.3.2006).

2. A legitimidade para fiscalizar o recolhimento das contribuições ao FGTS, efetuar as respectivas cobranças e exigir os créditos tributários é do Ministério do Trabalho e da Procuradoria da Fazenda Nacional. Deve ser confirmada, portanto, a ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal.

3. Em rigor, no que respeita à base de cálculo para o recolhimento da contribuição ao FGTS, deve ser dado exato cumprimento à previsão legal de regência, afastando-se, apenas, as parcelas elencadas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91, nos moldes estabelecidos pelo art. 15, §6º da Lei nº 8.036/90

4. No caso, impõe-se o afastamento da incidência de FGTS sobre as verbas pagas a título de vale-transporte e alimentação, ainda que pago em pecúnia, consoante o artigo 28, §9º, "f" da Lei nº 8.212/91, por legalmente não integrar a base de cálculo da contribuição ao Fundo, independe das condições estabelecidas pela Lei nº 7.418/85. (STF - RE 478410, DJE 14/05/2010, Rel. Min. Eros Grau).

5. Quanto às demais verbas: férias e terço constitucional, salário-maternidade, auxílio-doença/acidente, gratificação natalina, aviso prévio e reflexos, hora-extra, descanso semanal remunerado e adicionais (noturno, insalubridade, periculosidade), por não constarem no rol do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, não há que se falar em inexigibilidade de contribuição do FGTS sobre tais parcelas.

6. O direito à restituição/compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido dos últimos cinco anos contados a partir da impetração do writ.

7. O indébito pode ser objeto de restituição/compensação, que se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido.

8. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedou a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

9. Sentença parcialmente reformada, apenas para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal, excluindo-a do feito.

Opostos Embargos de Declaração (Doc. 42), foram rejeitados (Doc. 53).

No RE (Doc. 60), com fundamento no art. 102, III, a,    da Constituição Federal, a empresa autora alega ter o acórdão recorrido violado o art. 195, I, a, da CF/1988, defendendo o direito de não recolher a contribuição ao FGTS    relativamente aos valores pagos a título de salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, férias gozadas, 1/3 de férias, 13º salário, aviso-prévio indenizado e seus reflexos, horas extras e respectivo DSR, adicional noturno, de insalubridade e periculosidade, pois possuem nítida natureza indenizatória (fl. 2, Doc. 60).

Requer o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de reformar o acórdão recorrido para excluir da base de incidência dos recolhimentos futuros de FGTS as verbas que não representam natureza remuneratória, quais sejam, salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, 1/3 de férias e 13º salário, reflexos do aviso prévio indenizado, horas extras e DSR sobre horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade e respectivos DSR, bem como seja reconhecido o direito da Impetrante de restituir e/ou habilitar seus créditos junto às autoridades impetradas dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 05 (cinco) anos (fl. 21, Doc. 60).

O Juízo de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário relativamente à matéria objeto do Tema 955 da repercussão geral; e, quanto ao pleito de compensação, inadmitiu o apelo extremo ao argumento é assente no STF a orientação de que tal questão possui natureza infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição ocorreria de forma meramente reflexa (fl. 12, Doc. 74).

No Agravo (Doc. 76), a parte recorrente refutou os argumentos da decisão agravada.

A ilustre Ministra ROSA WEBER, no exercício da Presidência do STF, determinou a restituição dos autos à origem    a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto dos Temas 660 e 955 da repercussão geral (Doc. 154).

Em nova análise da questão, o Juízo de origem determinou a remessa dos autos ao STF aduzindo que o ARE n.º 748.371 e o RE n.º 1.050.346, já foram aplicados no caso vertente (fl. 2, Doc. 157).

É o relatório. Decido.

A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).

Dessa forma, não existe previsão legal de interposição de recurso para o STF contra a parte da decisão do Juízo de origem em que aplicou a sistemática da repercussão geral    Temas 955 (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de    15/3/2017).

Quanto ao que remanesce, os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (fls. 4-5, Doc. 60):

De acordo com o que estabelece o art. 102, § 3º, da Constituição da República, a interposição de Recurso Extraordinário está condicionada, também, à demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei.

O Código de Processo Civil, ao disciplinar essa matéria, determina que só há repercussão geral quando a matéria é relevante sob o ponto de vista econômico, político, social e jurídico:

[...]

A relevância social está relacionada ao fato de que a decisão do Supremo ultrapassará os interesses subjetivos da causa, se aplicando a todas as empresas contribuintes.

A relevância política, de igual forma, é indiscutível. Por ser a contribuição destinada à seguridade social, toda e qualquer demanda que a envolva assume relevância política. Isso porque a seguridade social deve ser organizada pelo Poder Público e financiada com recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, direta ou indiretamente.

A relevância jurídica, por sua vez, decorre do fato de se discutir conceitos estampados na constituição federal, os quais vêm afetando diretamente, in pejus, o contribuinte, uma vez que a União vem incluindo na base de cálculo de referida contribuição valores pagos pela Empregadora aos seus funcionários que não se destinam a remunerar o trabalho.

Tanto isso é verdade que já foi reconhecida a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº RE nº 576.967, em que se discute a natureza salarial do salário maternidade, portanto neste leading case a Suprema Corte deverá definir o conceito de verbas indenizatórias para a exclusão da base de cálculo da contribuição social patronal.

Desta forma, está comprovada a repercussão geral exigida pela CF e artigo 1.035 do CPC, devendo o presente Recurso Extraordinário ser conhecido e processado de acordo com o regramento processual vigente.

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.

Além disso, no caso concreto, o Tribunal de origem assim decidiu a controvérsia (fl. 5, Doc. 40):

A composição da base de cálculo para a contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, instituto de natureza trabalhista com função social de destinação variada, alheio ao regime tributário nos termos do enunciado da Súmula nº 353 do Superior Tribunal de Justiça, não está afeta a valorações acerca da natureza da verba incidente, com fulcro no art. 195, I, "a" da Carta Magna.

Não é possível equiparar a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência da contribuição patronal ao FGTS. (REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2014); (AgRg no REsp 1472734/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 19/05/2015)

Em rigor, no que respeita à base de cálculo para o recolhimento da contribuição ao FGTS, deve ser dado exato cumprimento à previsão legal de regência, afastando-se, apenas, as parcelas elencadas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91, nos moldes estabelecidos pelo art. 15, §6º da Lei nº 8.036/90. Nesse sentido, firmou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS:

[…]

Portanto, no caso, impõe-se o afastamento da incidência de FGTS sobre as verbas pagas a título de vale-transporte e alimentação, ainda que pago em pecúnia, consoante o artigo 28, §9º, "f" da Lei nº 8.212/91, por legalmente não integrar a base de cálculo da contribuição ao Fundo, independe das condições estabelecidas pela Lei nº 7.418/85. (STF - RE 478410, DJE 14/05/2010, Rel. Min. Eros Grau).

Contudo, quanto às demais verbas: férias e terço constitucional, salário-maternidade, auxílio-doença/acidente, gratificação natalina, aviso prévio e reflexos, hora-extra, descanso semanal remunerado e adicionais (noturno, insalubridade, periculosidade), por não constarem no rol do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, não há que se falar em inexigibilidade de contribuição do FGTS sobre tais parcelas.

No julgamento do Tema 955 (RE 1.050.346 RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 29/8/2017), o Plenário desta CORTE afastou a repercussão geral da matéria em caso bem semelhante ao ora em análise e fixou tese no sentido de que Não possui repercussão geral, em virtude de sua natureza infraconstitucional, a discussão acerca da definição da base de cálculo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Quanto à discussão acerca da compensação, a questão assim foi decidida pelas instâncias de origem (fl. 6, Doc. 40):

Por fim, o direito à restituição/compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido dos últimos cinco anos contados a partir da impetração do writ. (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273)

A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.

Ademais, cumpre observar que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)

Verifica-se, portanto, que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETIFICAÇÃO DE GUIAS DE RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO    FGTS (GFIPS). COMPENSAÇÃO. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 683.918-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 19/10/2012)

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.

Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:

- a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;

- decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.

Publique-se.

Brasília, 25 de janeiro de 2024.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

Documento assinado digitalmente

Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 7-8, Doc. 40):

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 15, §6º DA LEI Nº 8.036/90. INEXIGIBILIDADE. HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 28, §9º, DA LEI N. 8.212/91. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Certifique-se que compete à Justiça Federal o julgamento da demanda. Com efeito, a obrigação imposta ao empregador do recolhimento de contribuição do FGTS decorre de lei e não da relação de trabalho, razão pela qual não cabe falar em competência da Justiça do Trabalho. (CC 55.415/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27.3.2006).

2. A legitimidade para fiscalizar o recolhimento das contribuições ao FGTS, efetuar as respectivas cobranças e exigir os créditos tributários é do Ministério do Trabalho e da Procuradoria da Fazenda Nacional. Deve ser confirmada, portanto, a ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal.

3. Em rigor, no que respeita à base de cálculo para o recolhimento da contribuição ao FGTS, deve ser dado exato cumprimento à previsão legal de regência, afastando-se, apenas, as parcelas elencadas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91, nos moldes estabelecidos pelo art. 15, §6º da Lei nº 8.036/90

4. No caso, impõe-se o afastamento da incidência de FGTS sobre as verbas pagas a título de vale-transporte e alimentação, ainda que pago em pecúnia, consoante o artigo 28, §9º, "f" da Lei nº 8.212/91, por legalmente não integrar a base de cálculo da contribuição ao Fundo, independe das condições estabelecidas pela Lei nº 7.418/85. (STF - RE 478410, DJE 14/05/2010, Rel. Min. Eros Grau).

5. Quanto às demais verbas: férias e terço constitucional, salário-maternidade, auxílio-doença/acidente, gratificação natalina, aviso prévio e reflexos, hora-extra, descanso semanal remunerado e adicionais (noturno, insalubridade, periculosidade), por não constarem no rol do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, não há que se falar em inexigibilidade de contribuição do FGTS sobre tais parcelas.

6. O direito à restituição/compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido dos últimos cinco anos contados a partir da impetração do writ.

7. O indébito pode ser objeto de restituição/compensação, que se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido.

8. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedou a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

9. Sentença parcialmente reformada, apenas para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal, excluindo-a do feito.

Opostos Embargos de Declaração (Doc. 42), foram rejeitados (Doc. 53).

No RE (Doc. 60), com fundamento no art. 102, III, a,    da Constituição Federal, a empresa autora alega ter o acórdão recorrido violado o art. 195, I, a, da CF/1988, defendendo o direito de não recolher a contribuição ao FGTS    relativamente aos valores pagos a título de salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, férias gozadas, 1/3 de férias, 13º salário, aviso-prévio indenizado e seus reflexos, horas extras e respectivo DSR, adicional noturno, de insalubridade e periculosidade, pois possuem nítida natureza indenizatória (fl. 2, Doc. 60).

Requer o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de reformar o acórdão recorrido para excluir da base de incidência dos recolhimentos futuros de FGTS as verbas que não representam natureza remuneratória, quais sejam, salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, 1/3 de férias e 13º salário, reflexos do aviso prévio indenizado, horas extras e DSR sobre horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade e respectivos DSR, bem como seja reconhecido o direito da Impetrante de restituir e/ou habilitar seus créditos junto às autoridades impetradas dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 05 (cinco) anos (fl. 21, Doc. 60).

O Juízo de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário relativamente à matéria objeto do Tema 955 da repercussão geral; e, quanto ao pleito de compensação, inadmitiu o apelo extremo ao argumento é assente no STF a orientação de que tal questão possui natureza infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição ocorreria de forma meramente reflexa (fl. 12, Doc. 74).

No Agravo (Doc. 76), a parte recorrente refutou os argumentos da decisão agravada.

A ilustre Ministra ROSA WEBER, no exercício da Presidência do STF, determinou a restituição dos autos à origem    a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto dos Temas 660 e 955 da repercussão geral (Doc. 154).

Em nova análise da questão, o Juízo de origem determinou a remessa dos autos ao STF aduzindo que o ARE n.º 748.371 e o RE n.º 1.050.346, já foram aplicados no caso vertente (fl. 2, Doc. 157).

É o relatório. Decido.

A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).

Dessa forma, não existe previsão legal de interposição de recurso para o STF contra a parte da decisão do Juízo de origem em que aplicou a sistemática da repercussão geral    Temas 955 (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de    15/3/2017).

Quanto ao que remanesce, os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (fls. 4-5, Doc. 60):

De acordo com o que estabelece o art. 102, § 3º, da Constituição da República, a interposição de Recurso Extraordinário está condicionada, também, à demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei.

O Código de Processo Civil, ao disciplinar essa matéria, determina que só há repercussão geral quando a matéria é relevante sob o ponto de vista econômico, político, social e jurídico:

[...]

A relevância social está relacionada ao fato de que a decisão do Supremo ultrapassará os interesses subjetivos da causa, se aplicando a todas as empresas contribuintes.

A relevância política, de igual forma, é indiscutível. Por ser a contribuição destinada à seguridade social, toda e qualquer demanda que a envolva assume relevância política. Isso porque a seguridade social deve ser organizada pelo Poder Público e financiada com recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, direta ou indiretamente.

A relevância jurídica, por sua vez, decorre do fato de se discutir conceitos estampados na constituição federal, os quais vêm afetando diretamente, in pejus, o contribuinte, uma vez que a União vem incluindo na base de cálculo de referida contribuição valores pagos pela Empregadora aos seus funcionários que não se destinam a remunerar o trabalho.

Tanto isso é verdade que já foi reconhecida a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº RE nº 576.967, em que se discute a natureza salarial do salário maternidade, portanto neste leading case a Suprema Corte deverá definir o conceito de verbas indenizatórias para a exclusão da base de cálculo da contribuição social patronal.

Desta forma, está comprovada a repercussão geral exigida pela CF e artigo 1.035 do CPC, devendo o presente Recurso Extraordinário ser conhecido e processado de acordo com o regramento processual vigente.

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.

Além disso, no caso concreto, o Tribunal de origem assim decidiu a controvérsia (fl. 5, Doc. 40):

A composição da base de cálculo para a contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, instituto de natureza trabalhista com função social de destinação variada, alheio ao regime tributário nos termos do enunciado da Súmula nº 353 do Superior Tribunal de Justiça, não está afeta a valorações acerca da natureza da verba incidente, com fulcro no art. 195, I, "a" da Carta Magna.

Não é possível equiparar a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência da contribuição patronal ao FGTS. (REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2014); (AgRg no REsp 1472734/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 19/05/2015)

Em rigor, no que respeita à base de cálculo para o recolhimento da contribuição ao FGTS, deve ser dado exato cumprimento à previsão legal de regência, afastando-se, apenas, as parcelas elencadas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91, nos moldes estabelecidos pelo art. 15, §6º da Lei nº 8.036/90. Nesse sentido, firmou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS:

[…]

Portanto, no caso, impõe-se o afastamento da incidência de FGTS sobre as verbas pagas a título de vale-transporte e alimentação, ainda que pago em pecúnia, consoante o artigo 28, §9º, "f" da Lei nº 8.212/91, por legalmente não integrar a base de cálculo da contribuição ao Fundo, independe das condições estabelecidas pela Lei nº 7.418/85. (STF - RE 478410, DJE 14/05/2010, Rel. Min. Eros Grau).

Contudo, quanto às demais verbas: férias e terço constitucional, salário-maternidade, auxílio-doença/acidente, gratificação natalina, aviso prévio e reflexos, hora-extra, descanso semanal remunerado e adicionais (noturno, insalubridade, periculosidade), por não constarem no rol do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, não há que se falar em inexigibilidade de contribuição do FGTS sobre tais parcelas.

No julgamento do Tema 955 (RE 1.050.346 RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 29/8/2017), o Plenário desta CORTE afastou a repercussão geral da matéria em caso bem semelhante ao ora em análise e fixou tese no sentido de que Não possui repercussão geral, em virtude de sua natureza infraconstitucional, a discussão acerca da definição da base de cálculo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Quanto à discussão acerca da compensação, a questão assim foi decidida pelas instâncias de origem (fl. 6, Doc. 40):

Por fim, o direito à restituição/compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido dos últimos cinco anos contados a partir da impetração do writ. (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273)

A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.

Ademais, cumpre observar que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)

Verifica-se, portanto, que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETIFICAÇÃO DE GUIAS DE RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO    FGTS (GFIPS). COMPENSAÇÃO. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 683.918-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 19/10/2012)

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.

Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:

- a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;

- decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.

Publique-se.

Brasília, 25 de janeiro de 2024.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

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