Informações do processo 2023/0446843-4

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária do dia 11/06/2024, às 14 horas.

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos

termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVAS DE
AUTORIA INSUFICIENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.
11.343/2006.

1. Admite-se, em recurso especial, a desclassificação do delito quando, para
tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como
no caso em exame.

2. A apreensão de 25,94g (vinte e cinco gramas e noventa e quatro
centigramas) de maconha e 0,09g (nove centigramas) de cocaína com o
acusado, que afirmou ser para uso próprio, indica, neste caso, a
configuração do tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além
desses elementos, nada mais foi produzido que sinalize a possível prática
do crime de tráfico de entorpecentes.

3. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para
dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente
na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.

4. Agravo regimental desprovido

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sebastião Reis
Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 14 de maio de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por JANDIR SALCEDO
VASSINAVE contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia
que negou seguimento ao recurso especial por ele aviado.

Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 5 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, como
incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 117/118).

O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, em acórdão
assim ementado (e-STJ fl. 170):

Apelação criminal. Tráfico ilícito de drogas. Absolvição. Contexto probatório
suficiente. Condenação. Manutenção. Desclassificação para consumo.
Impossibilidade. Pena de multa. Redução. Descabimento. Recurso não
provido.

No presente recurso especial, a defesa pugna pela desclassificação da
conduta do agravante para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Alega que a
condenação foi mantida pelo simples fato de que ele trazia consigo pequena
quantidade de drogas e não ficou demonstrada a intenção de difusão ilícita dos
entorpecentes.

O recurso especial não foi admitido pela incidência da Súmula n. 7/STJ (e-
STJ fls. 200/201), razão pela qual foi encaminhado a esta Corte o agravo em recurso
especial.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo
(e-STJ fl. 238).

É o relatório.

Decido.

REGULARMENTE PROCESSADO, o apelante foi condenado nos termos da
sentença, cuja pena já foi devidamente explicitada no relatório deste voto,
bem como o inconformismo das razões do recurso.

A materialidade está comprovada pela ocorrência policial, auto de
apresentação e apreensão, laudo exame toxicológico definitivo, bem como
pelas demais provas produzidas nos autos.

I – DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

O apelante pugna pela absolvição ao argumento de que as provas coletadas
durante a instrução processual não o vinculam à ato relacionado ao tráfico
da droga apreendida, a qual sustenta ser para consumo próprio.

Sem razão, todavia.

Em seu depoimento judicial, o apelante negou que estivesse praticando
tráfico de drogas, dizendo que havia comprado a droga encontrada em
sua posse para consumo pessoal, e que não tinha relação com a
abordagem dos dois indivíduos que estavam consumindo droga do
outro lado da rua e estavam sendo revistados pela polícia. Narrou que o
dinheiro que foi encontrado em sua posse era troco da cerveja que
tinha comprado e estava tomando em frente à sua casa.

Os policiais ouvidos em juízo, PM José Silva Tavares e PM Evaide Araújo de
Souza, afirmaram que patrulhavam o bairro onde reside o apelante por se
tratar de local conhecido pela alta incidência de casos relacionados ao tráfico
de drogas, e abordaram dois rapazes. Do outro lado da rua estava o
apelante sentado em uma cadeira, que foi abordado na sequência e
com ele havia uma pochete com várias porções de droga endoladas
para venda, tendo o apelante confessado aos policiais que estava ali
vendendo drogas.

Os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia
probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos
concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que
não se encontra nos autos.

Não bastassem os depoimentos dos policiais, há ainda a forma como a
droga foi apresentada, em 23 invólucros de diversas naturezas
(maconha prensada e cocaína em pó, divididas em 22 porções de
maconha e 1 de cocaína prontas para venda). Esta quantidade, aliada à
forma da apreensão nos dá a verdadeira dimensão da prática
desempenhada pelo apelante.

O art. 33, da Lei de Drogas é congruente ou congruente simétrico,
esgotando-se, o seu tipo subjetivo no dolo. As figuras, v.g., de transportar,
trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação
típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou
comercializar. No caso, o simples fato de a droga ter sido encontrada

com o apelante, que estava em um ponto estratégico da frente de sua
casa, sentado, esperando pela chegada dos usuários para vender a
droga são fatores suficientes a indicar a prática do delito do tráfico.

Ressalto que a propriedade da droga é fato incontroverso, de forma que o
cerne da questão aventada no recurso é averiguar o seu destino, se para
comercialização ou uso.

Conquanto o apelante alegue que a substância entorpecente era para
uso próprio, essa não é a realidade que se extrai dos autos,
especialmente em razão dos depoimentos testemunhais e a forma
como foi encontrada a droga, além da quantidade apreendida,
denotando claramente o emprego na mercancia da droga.

Na hipótese, a tese apresentada pela defesa restou isolada nos autos pois,
ainda que se considerasse pertinente a alegação de que se trata de
consumidor/viciado, não o exime da figura de traficante.

Nesse passo, considerando, sobretudo, as circunstâncias da prisão, conclui-
se que o apelante comercializava drogas sem autorização legal, adequando-
se perfeitamente o tipo penal do tráfico ilícito de drogas, aliada à
circunstância da apreensão da droga, retiram a possibilidade de se
desclassificar o delito.

Anote-se que para desclassificar a infração para o crime previsto no art. 28,
da Lei 11.343/06 teria de estar comprovado que o entorpecente se destinava
, o que não restou demonstrado nos única e exclusivamente ao consumo
pessoal do apelante autos, embora fosse ônus que lhe incumbia.

Sabe-se que nada impede que o traficante também seja usuário, uma vez
que não raro este se utilize da venda para sustentar seu vício. Mas isso não
tem o condão de desclassificar o crime de tráfico de drogas, pois ele pode
ser cometido como meio de o apelante não apenas sustentar o vício como
viver às custas do tráfico.

Assim, diante do conjunto probatório colhido – natureza, quantidade da
droga, condições em que se desenvolveu a ação e o local - inviável o
acolhimento do pedido de desclassificação do delito de tráfico de
entorpecentes para o de consumo de drogas.

A leitura do acórdão recorrido permite-me concluir que assiste razão à
defesa quanto à ausência de provas aptas a assegurar o édito condenatório do
agravante pelo delito de tráfico de entorpecentes.

Vê-se que o único elemento utilizado para justificar a condenação, além da
apreensão da droga em poder do agravante, foi o depoimento prestado em juízo pelos
policiais que efetuaram a prisão em flagrante.

Contudo, ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a
imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações
não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na
denúncia.

Ademais, a apreensão da droga, por si só, insta consignar, não indica a
realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei, notadamente se considerada a
quantidade que foi encontrada, aproximadamente 25,94g (vinte e cinco gramas e

noventa e quatro centigramas) de maconha e 0,09g (nove centigramas) de cocaína (e-
STJ fl. 168). Além disso, é importante consignar que não foram localizados petrechos
comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, material para embalar a
droga, etc.) e o recorrente alegou que a droga apreendida em sua posse era para
consumo próprio.

Portanto, esse cenário probatório, devidamente delineado nos atos
decisórios ora impugnados, não permite concluir que o réu deva ser condenado nos
moldes da acusação formulada.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO
DESCLASSIFICATÓRIO. DESNECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE
PROVAS. ALEGADA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.
AUSÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL. REGRA PROBATÓRIA
DECORRENTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto
deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a
pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento
do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em
princípio, em sede de recurso especial.

2. Todavia, a moldura fática delineada na sentença e no acórdão não
demonstrou o fim de mercancia, nem afastou de forma inconteste a
afirmação do réu de que a droga apreendida destinava-se ao seu consumo
pessoal. 3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de
diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande
traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n.
6.368/1976) - e que continua na legislação atual.

4. Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção
expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse
conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de
drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração
de substâncias entorpecentes para fins medicinais.

5. A atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro e o
fato de o Brasil possuir, hoje, a terceira maior população carcerária do
mundo - segundo o Centro Internacional de Estudos Prisionais - ICPS
(International Centre for Prision Studies) - recomendam não desconsiderar
as ponderações feitas neste caso concreto de que efetivamente é temerária,
também sob essa perspectiva, a condenação do acusado pelo crime de
tráfico de drogas.

6. A conduta imputada pelo Ministério Público - dentre as várias previstas no
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de
trazer consigo "11 (onze) pedras de crack, divididas em papelotes individuais
e escondidas em suas partes íntimas". Em nenhum momento, o acusado foi
visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros.

7. Não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo
satisfatório, a destinação comercial do entorpecente localizado com o
recorrente. Com efeito, não houve campana policial para averiguação da
conduta do recorrente, mas tão somente uma abordagem pessoal em virtude
do fato de o coacusado - que conduzia a motocicleta - ter se evadido ao
avistar a autoridade policial.

8. O Ministério Público - sobre quem pesa o ônus da prova dos fatos

alegados na acusação - não comprovou a ocorrência de mercancia ilícita da
droga encontrada em poder do recorrente, ou que a tanto se destinava, de
modo que remanesce somente a conduta de trazer consigo a droga, para
consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

9. Dada a primariedade do recorrente (conforme reconhecido na sentença), a
reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio -
prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo - não pode superar o prazo
de 5 meses (art. 28, § 3º, da Lei n. 11.343/2006).

10. Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de
sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em 6/3/2017), e sua custódia
preventiva foi mantida na sentença condenatória.

11. Como ele está preso a um lapso temporal superior ao da reprimenda que
lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade.

12. Recurso provido para desclassificar a conduta imputada ao réu para o
crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, já cumprido o prazo
máximo da sanção cabível - de modo até mais oneroso -, julgar extinta sua
punibilidade.

(REsp 1769822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 13/12/2018.)

Conforme já advertiu esta Corte, "a avaliação do acervo probatório deve ser
realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a
responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista
para dar provimento ao Recurso Especial que sobre a acusação recai o inafastável
ônus de provar o que foi veiculado na denúncia " (HC n. 497.023/ES, de minha relatoria,
Sexta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 21/6/2019).

Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso
especial e desclassificar a conduta para o tipo descrito no art. 28 da Lei n.
11.343/2006, devendo o Juízo de primeiro grau promover a adequação na
respectiva dosimetria.

A ta n. 11135 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 15 de fevereiro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 15/02/2024 às 16:30
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL