Informações do processo ARE 1473669

Decisão: A Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário para cassar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre-RS (edoc. 8 –ID:4edce153), nos termos do voto do Ministro Flávio Dino, Redator para o acórdão, vencida a Ministra Cármen Lúcia, Relatora. Primeira Turma, Sessão Virtual de 19.4.2024 a 26.4.2024.

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

1. O acórdão impugnado não está alinhado à orientação desta Suprema Corte. Na hipótese, o Tribunal de origem desconsiderou a conduta suspeita da ré encontrada em lugar conhecido como ponto de tráfico de drogas e a tentativa de evasão. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, que indiquem situação de flagrante delito. Precedentes.

2. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário.

Decisão: A Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário para cassar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre-RS (edoc. 8 –ID:4edce153), nos termos do voto do Ministro Flávio Dino, Redator para o acórdão, vencida a Ministra Cármen Lúcia, Relatora. Primeira Turma, Sessão Virtual de 19.4.2024 a 26.4.2024.

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

1. O acórdão impugnado não está alinhado à orientação desta Suprema Corte. Na hipótese, o Tribunal de origem desconsiderou a conduta suspeita da ré encontrada em lugar conhecido como ponto de tráfico de drogas e a tentativa de evasão. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, que indiquem situação de flagrante delito. Precedentes.

2. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário.

Decisão: A Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário para cassar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre-RS (edoc. 8 –ID:4edce153), nos termos do voto do Ministro Flávio Dino, Redator para o acórdão, vencida a Ministra Cármen Lúcia, Relatora. Primeira Turma, Sessão Virtual de 19.4.2024 a 26.4.2024.

Decisão: A Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário para cassar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre-RS (edoc. 8 –ID:4edce153), nos termos do voto do Ministro Flávio Dino, Redator para o acórdão, vencida a Ministra Cármen Lúcia, Relatora. Primeira Turma, Sessão Virtual de 19.4.2024 a 26.4.2024.

Ação Penal

Provas

Prova Ilícita

Ação Penal

Provas

Prova Ilícita

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA ILICITUDE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Agravo em recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que deu provimento à apelação interposta pela Defensoria Pública do Rio Grande do Sul, nos seguintes termos:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PELA BUSCA PESSOAL. A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE E DA VIDA PRIVADA SOMENTE PODERÁ SE DAR QUANDO A HIPÓTESE FÁTICA SE AJUSTAR AO DISPOSTO NO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO PRESENTE CASO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) A JUSTIFICAR A BUSCA PESSOAL. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

Nos termos do Art. 240, § 1º, e do Art. 244, ambos do Código de Processo Penal, a busca pessoal independerá de mandado judicial diante da urgência da execução da medida, nos casos em que o indivíduo tiver sido preso, quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, bem ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ‘Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência’ (RHC 158580/BA, Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, STJ, julgado em 19/04/2022).

Não tendo havido qualquer elemento objetivo a justificar a ação dos policiais quando da abordagem do acusado para justificar a realização de busca pessoal, configurado está o constrangimento ilegal e a ilicitude da prova obtida, razão pela qual é impositiva a absolvição do réu, nos termos do Art. 386, II, do Código de Processo Penal.

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA PROVIDA. POR MAIORIA” (fls. 1-2, e-doc. 14).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul rejeitou os embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública do Rio Grande do Sul (e-doc. 20).

2. No recurso extraordinário, o Ministério Público do Rio Grande do Sul alegou ter o Tribunal de origem contrariado o inc. X do art. 5º e o § 5º do art. 144 da Constituição da República.

Ressaltou que “havia fundada suspeita da posse de objeto constitutivo de corpo de delito em poder do acusado, de modo que a decretação da ilicitude da prova obtida mediante busca pessoal afronta o artigo 5º, X, da Constituição Federal. Conforme elementos expressamente delineados no acórdão ora recorrido, a abordagem e revista da ré foi motivada por atitude objetivamente suspeita, capaz de gerar desconfiança aos policiais, na medida em que os agentes de segurança pública responsáveis pela prisão em flagrante estavam realizando patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de tráfico de drogas” (fl. 6, e-doc. 24).

Asseverou que “julgar desautorizada a busca pessoal realizada no caso em apreço significa conferir indevida extensão ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, outorgando à imputada demasiada proteção à intimidade. De outro quadrante, conforme já destacado, o artigo 144, parágrafo 5º, da Constituição Federal atribui às Polícias Militares duas funções essenciais: o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública” (fl. 9, e-doc. 24).

Pediu “seja admitido o presente Recurso Extraordinário e, ao final, integralmente provido, reformando-se o julgado recorrido no que respeita à declaração de ilicitude das provas obtidas mediante busca pessoal, com a condenação da ré, nos termos da fundamentação” (fl. 13, e-doc. 24).

A Defensoria Pública do Rio Grande do Sul apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 26).

3. Em 23.11.2023, o Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul inadmitiu o recurso extraordinário, pela incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 356 deste Supremo Tribunal (e-doc. 28).

No agravo, o recorrente argumenta que “o debate proposto pelo Ministério Público – impossibilidade de ser decretada a ilicitude da prova em hipótese na qual havia fundada suspeita de situação de flagrante delito, embasada em elementos concretos que indicavam a necessidade da busca pessoal – tem natureza constitucional e prescinde de interpretação de legislação infraconstitucional, mormente porque, como demonstrado nas razões do reclamo, a conclusão esposada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grade do Sul conferiu equivocada interpretação à previsão constitucional da inviolabilidade da intimidade, pois, a pretexto de salvaguardar tal princípio, anulou provas licitamente obtidas em revista pessoal legitimamente realizada, ferindo diretamente o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Portanto, cuidando-se de discussão eminentemente jurídica e de violação direta ao texto constitucional, impõe-se a reforma da respeitável decisão recorrida, para, afastar os entraves vislumbrados (Súmula 279/STF e ofensa reflexa)” (fl. 4, e-doc. 30).

Enfatiza “deve(re)m ser afastadas as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Desse modo, impõe-se a reforma da respeitável decisão recorrida para afastar o entrave vislumbrado (ausência de prequestionamento) pela decisão da Vice-Presidência. De tal maneira, afastados todos os óbices opostos à admissão, resta possível a apreciação do recurso ministerial pelo Supremo Tribunal Federal, ou, se for o caso, o seu julgamento direto com base na devida renovação das razões recursais manejadas no recurso extraordinário” (fl. 11, e-doc. 30).

A Defensoria Pública do Rio Grande do Sul apresenta contrarrazões ao recurso extraordinário com agravo (e-doc. 24).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

4. Razão jurídica não assiste ao agravante.

5. Pretende-se, no presente agravo em recurso extraordinário, o reconhecimento de ofensa direta ao inc. X do art. 5º e ao § 5º do art. 144 da Constituição da República e o afastamento das Súmulas ns. 279, 282 e 356 deste Supremo Tribunal.

6. Na espécie, a matéria foi exaustivamente analisada pelo juízo de origem e pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Como assentado na decisão agravada, nos termos do § 2º do art. 240 c/c o caput do art. 244 do Código de Processo Penal, é cabível a busca pessoal, independente de mandado judicial, quando houver fundada suspeita de que alguém esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

O exame do conjunto probatório conduziu a instância antecedente a considerar comprovada ilegalidade ou teratologia na busca pessoal, com fundamento nas peculiaridades do quadro descrito e nas provas juntadas ao processo e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Consta do voto vencedor do acórdão recorrido:

“Com a vênia do eminente Relator, divirjo para reconhecer a ilicitude da prova decorrente da ilegalidade na busca pessoal, pois ausente fundada suspeita nos termos exigidos no artigo 244 do CPP.

Com relação à revista pessoal, observo que não a atitude suspeita, mas apenas ‘fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados’ autoriza busca pessoal, na exata dicção do § 2º do art. 240 do CPP. Implicando séria restrição da intimidade, direito fundamental (CF, art. 5º, inciso X), a rigor deveria, no plano ideal, também ser precedida de mandado judicial, mas o perigo na demora, a autorizar a diligência policial, já vai considerado pelo legislador no art. 244, nos casos de prisão, ou de (repete-se a locução) ‘fundada suspeita’ de que esteja na posse de arma ou de outro corpo de delito, ou quando a medida for desdobramento de busca domiciliar.

E um passo foi dado neste sentido, em julgado da Sexta Turma do STJ, relatoria do Min. Rogerio Schietti Cruz. O precedente aponta diretrizes para validar a busca pessoal sem mandado judicial, estabelecendo que a ‘fundada suspeita de posse de corpo de delito’ seja aferida com base em elementos concretos e anteriores à diligência. O ponto central do precedente é uma nova e criteriosa abordagem sobre a repetida fórmula, em depoimentos judiciais (e até na presente denúncia), de que o sujeito estava em atitude suspeita, no intuito de ‘evitar o uso excessivo desse expediente’, ‘garantir a sindicabilidade da abordagem’ e evitar busca pessoal arbitrária ou enviesada por discriminação.

Confiram-se trechos do referido julgado:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE ATITUDE SUSPEITA. INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como rotina ou praxe do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos independentemente da quantidade após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento fundada suspeita de posse de corpo de delito seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenharealizado a diligência. [...](m)

15. Na espécie, a guarnição policial ‘deparou com um indivíduo desconhecido em atitude suspeita’ e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta atitude suspeita, algo insuficiente para tal medida invasiva, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 16. Recurso provido para determinar o trancamento do processo (STJ, RHC 158580/BA, Sexta Turma, Min. Rogerio Schietti Cruz, j, em 19/04/2022).

Do contexto das narrativas dos policiais acerca das circunstâncias de abordagem, é de ser declarada a nulidade, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal, pois a apreensão se deu em busca pessoal sem autorização judicial e ausente fundada suspeita de posse de corpo de delito.

No caso, não encontro, na prova dos autos, situação fática que autorizasse a severa restrição dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (art. 5º, caput, e X, da CF), que se operou no exercício do poder de polícia, ainda que de boa-fé, modo a comprometer a prova da materialidade do delito.

O que se tem, do teor das próprias declarações dos policiais, é que a decisão pela abordagem e revista pessoal decorreu do fato de a ré, ao avistar a guarnição, entrar em um estabelecimento comercial, atitude considerada suspeita.

Não há menção a qualquer elemento externalizado em atos concretos, movimentação típica de comercialização de drogas, ato suspeito de entrega sub-reptícia de substância a terceiro, dispensa de objetos. Nada de específico até então. Porém, ainda assim, a ré foi abordada e revistada. Entrar em um estabelecimento, mesmo que após perceber policiais nas proximidades, com todas as vênias, não substancia, por si e ‘a priori’, fundada suspeita de posse de ilícito. Tanto que, em áreas ‘nobres’ da cidade, nem se cogitaria revistar pessoas em tais circunstâncias a indicar, na linha de precedente, enviesamento/seletividade da persecução penal.

Observo que o marco legal, suplantada a seletividade propiciada pelo excesso de subjetivismo e intuicionismo, aponta via diversa, tendo como pedra angular o direito penal do fato. Assim, não a atitude suspeita, mas apenas ‘fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados’ autoriza busca pessoal, na exata dicção do § 2º do art. 240 do CPP. Suspeita, para ser fundada, é curial, precisa fundar-se, amparar-se em elementos objetivos – sem descurar nuances subjetivas, desde que externalizáveis (daí o direito penal do fato) –, ainda que indiciados. O foco, nesta hipótese, não seria ‘o’ traficante, mas condutas e atos, minimamente circunstanciados, que constituem motivação idônea, é dizer, racional, para a ingerência em direito fundamental.

No contexto dos autos não há elementos objetivos e racionais a caracterizar, ‘ex ante’, situação de ‘fundada suspeita’ de que a ré estivesse na posse de drogas, armas ou de outros objetos que constituam corpo de delito, não justificada a execução da revista pessoal. Não perceptível situação de ‘fundada suspeita’ apta a validar a busca pessoal, ilícita a prova nos termos do artigo 157 do CPP. Viciada, assim, as apreensões e, por consequência, afetado, no contexto dos autos, o reconhecimento da materialidade do delito.

Viciadas tais provas, resta impositiva a absolvição.

Pelo exposto, voto por dar provimento ao apelo para reconhecer a ilicitude da prova obtida na busca pessoal e absolver o a ré com base no artigo 386, II, do CPP” (fls. 1-3, e-doc. 16).

A matéria debatida no acórdão impugnado restringe-se à legislação infraconstitucional, pelo que a ofensa ao inc. X do art. 5º e ao § 5º do art. 144 da Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do presente recurso. Para rever o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. ALEGADA ILICITUDE DE PROVA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO (SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.330.681-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA MANTIDA. PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA E INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA DO CRIME. NECESSIDADE DE

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA ILICITUDE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Agravo em recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que deu provimento à apelação interposta pela Defensoria Pública do Rio Grande do Sul, nos seguintes termos:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PELA BUSCA PESSOAL. A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE E DA VIDA PRIVADA SOMENTE PODERÁ SE DAR QUANDO A HIPÓTESE FÁTICA SE AJUSTAR AO DISPOSTO NO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO PRESENTE CASO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) A JUSTIFICAR A BUSCA PESSOAL. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

Nos termos do Art. 240, § 1º, e do Art. 244, ambos do Código de Processo Penal, a busca pessoal independerá de mandado judicial diante da urgência da execução da medida, nos casos em que o indivíduo tiver sido preso, quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, bem ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ‘Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência’ (RHC 158580/BA, Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, STJ, julgado em 19/04/2022).

Não tendo havido qualquer elemento objetivo a justificar a ação dos policiais quando da abordagem do acusado para justificar a realização de busca pessoal, configurado está o constrangimento ilegal e a ilicitude da prova obtida, razão pela qual é impositiva a absolvição do réu, nos termos do Art. 386, II, do Código de Processo Penal.

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA PROVIDA. POR MAIORIA” (fls. 1-2, e-doc. 14).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul rejeitou os embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública do Rio Grande do Sul (e-doc. 20).

2. No recurso extraordinário, o Ministério Público do Rio Grande do Sul alegou ter o Tribunal de origem contrariado o inc. X do art. 5º e o § 5º do art. 144 da Constituição da República.

Ressaltou que “havia fundada suspeita da posse de objeto constitutivo de corpo de delito em poder do acusado, de modo que a decretação da ilicitude da prova obtida mediante busca pessoal afronta o artigo 5º, X, da Constituição Federal. Conforme elementos expressamente delineados no acórdão ora recorrido, a abordagem e revista da ré foi motivada por atitude objetivamente suspeita, capaz de gerar desconfiança aos policiais, na medida em que os agentes de segurança pública responsáveis pela prisão em flagrante estavam realizando patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de tráfico de drogas” (fl. 6, e-doc. 24).

Asseverou que “julgar desautorizada a busca pessoal realizada no caso em apreço significa conferir indevida extensão ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, outorgando à imputada demasiada proteção à intimidade. De outro quadrante, conforme já destacado, o artigo 144, parágrafo 5º, da Constituição Federal atribui às Polícias Militares duas funções essenciais: o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública” (fl. 9, e-doc. 24).

Pediu “seja admitido o presente Recurso Extraordinário e, ao final, integralmente provido, reformando-se o julgado recorrido no que respeita à declaração de ilicitude das provas obtidas mediante busca pessoal, com a condenação da ré, nos termos da fundamentação” (fl. 13, e-doc. 24).

A Defensoria Pública do Rio Grande do Sul apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 26).

3. Em 23.11.2023, o Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul inadmitiu o recurso extraordinário, pela incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 356 deste Supremo Tribunal (e-doc. 28).

No agravo, o recorrente argumenta que “o debate proposto pelo Ministério Público – impossibilidade de ser decretada a ilicitude da prova em hipótese na qual havia fundada suspeita de situação de flagrante delito, embasada em elementos concretos que indicavam a necessidade da busca pessoal – tem natureza constitucional e prescinde de interpretação de legislação infraconstitucional, mormente porque, como demonstrado nas razões do reclamo, a conclusão esposada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grade do Sul conferiu equivocada interpretação à previsão constitucional da inviolabilidade da intimidade, pois, a pretexto de salvaguardar tal princípio, anulou provas licitamente obtidas em revista pessoal legitimamente realizada, ferindo diretamente o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Portanto, cuidando-se de discussão eminentemente jurídica e de violação direta ao texto constitucional, impõe-se a reforma da respeitável decisão recorrida, para, afastar os entraves vislumbrados (Súmula 279/STF e ofensa reflexa)” (fl. 4, e-doc. 30).

Enfatiza “deve(re)m ser afastadas as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Desse modo, impõe-se a reforma da respeitável decisão recorrida para afastar o entrave vislumbrado (ausência de prequestionamento) pela decisão da Vice-Presidência. De tal maneira, afastados todos os óbices opostos à admissão, resta possível a apreciação do recurso ministerial pelo Supremo Tribunal Federal, ou, se for o caso, o seu julgamento direto com base na devida renovação das razões recursais manejadas no recurso extraordinário” (fl. 11, e-doc. 30).

A Defensoria Pública do Rio Grande do Sul apresenta contrarrazões ao recurso extraordinário com agravo (e-doc. 24).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

4. Razão jurídica não assiste ao agravante.

5. Pretende-se, no presente agravo em recurso extraordinário, o reconhecimento de ofensa direta ao inc. X do art. 5º e ao § 5º do art. 144 da Constituição da República e o afastamento das Súmulas ns. 279, 282 e 356 deste Supremo Tribunal.

6. Na espécie, a matéria foi exaustivamente analisada pelo juízo de origem e pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Como assentado na decisão agravada, nos termos do § 2º do art. 240 c/c o caput do art. 244 do Código de Processo Penal, é cabível a busca pessoal, independente de mandado judicial, quando houver fundada suspeita de que alguém esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

O exame do conjunto probatório conduziu a instância antecedente a considerar comprovada ilegalidade ou teratologia na busca pessoal, com fundamento nas peculiaridades do quadro descrito e nas provas juntadas ao processo e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Consta do voto vencedor do acórdão recorrido:

“Com a vênia do eminente Relator, divirjo para reconhecer a ilicitude da prova decorrente da ilegalidade na busca pessoal, pois ausente fundada suspeita nos termos exigidos no artigo 244 do CPP.

Com relação à revista pessoal, observo que não a atitude suspeita, mas apenas ‘fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados’ autoriza busca pessoal, na exata dicção do § 2º do art. 240 do CPP. Implicando séria restrição da intimidade, direito fundamental (CF, art. 5º, inciso X), a rigor deveria, no plano ideal, também ser precedida de mandado judicial, mas o perigo na demora, a autorizar a diligência policial, já vai considerado pelo legislador no art. 244, nos casos de prisão, ou de (repete-se a locução) ‘fundada suspeita’ de que esteja na posse de arma ou de outro corpo de delito, ou quando a medida for desdobramento de busca domiciliar.

E um passo foi dado neste sentido, em julgado da Sexta Turma do STJ, relatoria do Min. Rogerio Schietti Cruz. O precedente aponta diretrizes para validar a busca pessoal sem mandado judicial, estabelecendo que a ‘fundada suspeita de posse de corpo de delito’ seja aferida com base em elementos concretos e anteriores à diligência. O ponto central do precedente é uma nova e criteriosa abordagem sobre a repetida fórmula, em depoimentos judiciais (e até na presente denúncia), de que o sujeito estava em atitude suspeita, no intuito de ‘evitar o uso excessivo desse expediente’, ‘garantir a sindicabilidade da abordagem’ e evitar busca pessoal arbitrária ou enviesada por discriminação.

Confiram-se trechos do referido julgado:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE ATITUDE SUSPEITA. INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como rotina ou praxe do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos independentemente da quantidade após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento fundada suspeita de posse de corpo de delito seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenharealizado a diligência. [...](m)

15. Na espécie, a guarnição policial ‘deparou com um indivíduo desconhecido em atitude suspeita’ e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta atitude suspeita, algo insuficiente para tal medida invasiva, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 16. Recurso provido para determinar o trancamento do processo (STJ, RHC 158580/BA, Sexta Turma, Min. Rogerio Schietti Cruz, j, em 19/04/2022).

Do contexto das narrativas dos policiais acerca das circunstâncias de abordagem, é de ser declarada a nulidade, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal, pois a apreensão se deu em busca pessoal sem autorização judicial e ausente fundada suspeita de posse de corpo de delito.

No caso, não encontro, na prova dos autos, situação fática que autorizasse a severa restrição dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (art. 5º, caput, e X, da CF), que se operou no exercício do poder de polícia, ainda que de boa-fé, modo a comprometer a prova da materialidade do delito.

O que se tem, do teor das próprias declarações dos policiais, é que a decisão pela abordagem e revista pessoal decorreu do fato de a ré, ao avistar a guarnição, entrar em um estabelecimento comercial, atitude considerada suspeita.

Não há menção a qualquer elemento externalizado em atos concretos, movimentação típica de comercialização de drogas, ato suspeito de entrega sub-reptícia de substância a terceiro, dispensa de objetos. Nada de específico até então. Porém, ainda assim, a ré foi abordada e revistada. Entrar em um estabelecimento, mesmo que após perceber policiais nas proximidades, com todas as vênias, não substancia, por si e ‘a priori’, fundada suspeita de posse de ilícito. Tanto que, em áreas ‘nobres’ da cidade, nem se cogitaria revistar pessoas em tais circunstâncias a indicar, na linha de precedente, enviesamento/seletividade da persecução penal.

Observo que o marco legal, suplantada a seletividade propiciada pelo excesso de subjetivismo e intuicionismo, aponta via diversa, tendo como pedra angular o direito penal do fato. Assim, não a atitude suspeita, mas apenas ‘fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados’ autoriza busca pessoal, na exata dicção do § 2º do art. 240 do CPP. Suspeita, para ser fundada, é curial, precisa fundar-se, amparar-se em elementos objetivos – sem descurar nuances subjetivas, desde que externalizáveis (daí o direito penal do fato) –, ainda que indiciados. O foco, nesta hipótese, não seria ‘o’ traficante, mas condutas e atos, minimamente circunstanciados, que constituem motivação idônea, é dizer, racional, para a ingerência em direito fundamental.

No contexto dos autos não há elementos objetivos e racionais a caracterizar, ‘ex ante’, situação de ‘fundada suspeita’ de que a ré estivesse na posse de drogas, armas ou de outros objetos que constituam corpo de delito, não justificada a execução da revista pessoal. Não perceptível situação de ‘fundada suspeita’ apta a validar a busca pessoal, ilícita a prova nos termos do artigo 157 do CPP. Viciada, assim, as apreensões e, por consequência, afetado, no contexto dos autos, o reconhecimento da materialidade do delito.

Viciadas tais provas, resta impositiva a absolvição.

Pelo exposto, voto por dar provimento ao apelo para reconhecer a ilicitude da prova obtida na busca pessoal e absolver o a ré com base no artigo 386, II, do CPP” (fls. 1-3, e-doc. 16).

A matéria debatida no acórdão impugnado restringe-se à legislação infraconstitucional, pelo que a ofensa ao inc. X do art. 5º e ao § 5º do art. 144 da Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do presente recurso. Para rever o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. ALEGADA ILICITUDE DE PROVA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO (SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.330.681-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA MANTIDA. PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA E INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA DO CRIME. NECESSIDADE DE

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 15 de janeiro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 15 de janeiro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

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