Informações do processo RE 1473834

Decisão: A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao apreciar os recursos de apelação interpostos pelos ora recorrentes e recorrido, proferiu acórdão (eDOC 14, p. 1-7) assim ementado:

“PENAL. APELAÇÕES. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO DOS RÉUS VÂNIA BARBOSA DE LIMA E DOMINGOS SÁVIO DA SILVA AO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI 8.666/93. NÃO CONFIGURADA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (REDAÇÃO DA LEI ANTERIOR À DE NÚMERO 12.050/13, VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS). CABIMENTO DA REDUÇÃO DO QUANTUM DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NÃO VERIFICADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DECLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O PREVISTO NO ART. 93 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, JOSÉ AILTON E ANA LÚCIA PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Provas dos autos são suficientes para condenar Domingos Sávio e Vânia Barbosa pelo delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93.

2. Não há que se falar em crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do Código Penal, pois, à época dos fatos, estava em vigor a antiga redação do referido artigo, que definia quadrilha ou bando como a associação de mais de três pessoas, ou seja, no mínimo quatro, para cometer crimes.

3. A Lei nº 12.050/13 não pode retroagir para prejudicar os réus e não há provas de que existia ligação entre Ana Lúcia e o casal, Vânia e Domingos, mas tão somente entre aquela e José Ailton, e entre este e o casal.

4. A análise das circunstâncias judiciais foi realizada de forma escorreita pela juíza a quoquantum, entendendo apenas pela necessidade de reforma do

5. Inquestionável a competência da Justiça Federal para processar e julgar crimes que envolvem o desvio de verbas repassadas pela União, em observância ao art. 109, IV, da Constituição Federal e à Súmula nº 208 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes deste Tribunal. (PROCESSO: 00043202920144050000, HC 5480/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 03/06/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 09/06/2014 - Página 35; PROCESSO: 200381000126107, ACR 9587/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL EMILIANO ZAPATA LEITÃO (CONVOCADO), Quarta Turma, JULGAMENTO: 11/02/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 13/02/2014 - Página 299).

6. A denúncia preencheu os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não podendo ser acoimada de inepta.

7. Os apelantes não demonstraram qualquer prejuízo oriundo da defesa realizada pelo advogado anteriormente constituído, de modo que não há nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Também inexiste nulidade pelo cerceamento de defesa ante o indeferimento do pleito de reinquirição de testemunha, devidamente fundamentada pela magistrada.

8. Materialidade e autoria delitiva devidamente comprovadas, de modo que é impossível a desclassificação do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, pelo qual foram condenados os réus, para aquele tipificado no art. 93 do mesmo diploma legal.

9. Recursos do Ministério Público Federal, de José Ailton Vieira dos Santos e de Ana Lúcia da Silva parcialmente providos.” (eDOC 14, p. 1-2)

Acolheram-se, em parte, os embargos de declaração opostos pelos ora recorrentes e rejeitaram-se aqueles deduzidos pelo ora recorrido (eDOC 20, p. 1-5).

Daí o recurso extraordinário interposto por José Ailton Vieira dos Santos e Ana Lúcia da Silva (eDOC 22, p. 1-14) com alegação de ofensa aos artigos 5º, inciso LV; e 109, inciso IX, da Constituição Federal, e à Súmula 523/STF. Demonstrou-se a repercussão geral das questões constitucionais arguidas.

Os ora recorrentes e recorrido também interpuseram recursos especiais (eDOCs 23, 25 e 31).

O Vice-Presidente do TRF da 5ª Região admitiu os citados recursos (eDOCs 36-38 e 40).

No STJ, a 6ª Turma deu parcial provimento aos recursos especiais (REsp 1.597.460/PE), mediante acórdão (eDOC 42, p. 1-49), de cuja ementa destaco:

“RECURSOS ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. CRIMES DE LICITAÇÃO. FRUSTRAR OU FRAUDAR, MEDIANTE AJUSTE, COMBINAÇÃO OU QUALQUER OUTRO EXPEDIENTE, O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, COM O INTUITO DE OBTER, PARA SI OU PARA OUTREM, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL DE JOSÉ AILTON VIEIRA DOS SANTOS. A) PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NÃO INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VERIFICAÇÃO DE PROCESSOS LICITATÓRIOS CUSTEADOS COM RECURSOS PROVENIENTES DE CONVÊNIOS FIRMADOS ENTRE PREFEITURAS MUNICIPAIS DO ESTADO DE PERNAMBUCO E O MINISTÉRIO DA SAÚDE. INCIDÊNCIA DO ART. 109, IV, DA CF. B) VIOLAÇÃO DOS ARTS. 563 E 566, AMBOS DO CPP. PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO COM SUPORTE EM DIVERSOS MEIOS PROBATÓRIOS. FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELA CGU, DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS RÉUS, DEMAIS PROVAS DOCUMENTAIS E LAUDO DE EXAME CONTÁBIL DA POLÍCIA FEDERAL. C) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. DOLO ESPECÍFICO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CRIME FORMAL, DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA. PREJUÍZO AO ERÁRIO, MERO EXAURIMENTO DO CRIME. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OUTROSSIM, INVIÁVEL A ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. D) VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA. SUPORTE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. EXCLUSÃO NECESSÁRIA. RETORNO DOS AUTOS. E) VIOLAÇÃO DO ART. 62, I, DO CP. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DE QUEM PROMOVE, OU ORGANIZA A COOPERAÇÃO NO CRIME OU DIRIGE A ATIVIDADE DOS DEMAIS AGENTES. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE CONCLUÍRAM PELA LIDERANÇA DO RECORRENTE QUANTO À ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REVISÃO. INVIABILIDADE. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DE ANA LÚCIA DA SILVA. A) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. DOLO ESPECÍFICO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CRIME FORMAL, DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA. PREJUÍZO AO ERÁRIO, MERO EXAURIMENTO DO CRIME. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OUTROSSIM, INVIÁVEL A ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. B) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 29, § 1º, C/C O 68, AMBOS DO CP. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO INIDÔNEO APRESENTADO. NÃO REDUÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA COM SUPORTE NA ANTERIOR FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE. RETORNO DOS AUTOS PARA VERIFICAÇÃO DE HIPÓTESE DE REDUÇÃO DA PENA E, NESSA EXTENSÃO, DA FRAÇÃO A SER APLICADA. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. A) VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, E 619, AMBOS DO CPP; E DO 288 DO CP. PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. QUESTÃO DEVIDAMENTE ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO OCORRÊNCIA DE OMISSÃO A SER SUPRIDA POR MEIO DOS ACLARATÓRIOS. REJULGAMENTO DA CAUSA. PROVIDÊNCIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DO RECURSO ESPECIAL. OUTROSSIM, INVIÁVEL A ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. B) VIOLAÇÃO DO ART. 71 DO CP. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO DE 2/3 RELATIVA À CONTINUIDADE DELITIVA. 13 REPETIÇÕES DE CONDUTA. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DO PATAMAR NÃO JUSTIFICADO PELA CORTE A QUO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. PROVIMENTO DO PEDIDO QUE SE IMPÕE. PATAMAR ESTABELECIDO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES.” (eDOC 42, p. 1-3)

Rejeitaram-se os sucessivos embargos de declaração opostos pelos ora recorrentes (eDOCs 48, 50 e 54). Após, certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (certidão; eDOC 55, p. 5).

Os autos baixaram, pois, ao TRF da 5ª Região (eDOC 55, p. 5). A 4ª Turma, em cumprimento ao acórdão do STJ, proferiu novo julgamento (eDOC 55, p. 6-15), de cuja ementa transcrevo:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. RETORNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOSAGEM DA PENA. DETERMINAÇÃO DE REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA COM A OBSERVÂNCIA DE DIRETRIZES ESTABELECIDAS PELA CORTE SUPERIOR. PROVIMENTO PARCIAL DE RECURSOS ESPECIAIS MANEJADOS PELA DEFESA E ACUSAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA AGENTE QUE TEVE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NA PRÁTICA DELITIVA.” (eDOC 55, p. 13)

Posteriormente, acolheram-se os embargos de declaração opostos pelo ora recorrente José Ailton Vieira dos Santos (eDOC 55, p. 16-21).

Os presentes autos foram encaminhados, pois, ao STF (eDOCs 56-57).

O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo “não provimento do recurso extraordinário” (eDOC 60, p. 1-14).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, no que toca à ora recorrente Ana Lúcia da Silva, destaco do voto proferido pela 4ª Turma do TRF da 5ª Região ao rejulgar a Apelação Criminal 0008071-68.2005.4.05.8300, em cumprimento ao citado acórdão do STJ:

“(...)

No que respeita às penas aplicadas à acusada Ana Lúcia da Silva, há que se reconhecer terem sido alcançadas pela prescrição da pretensão punitiva estatal.

Nos termos do § 1º do art. 110 do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Como se sabe, as alterações efetuadas na prescrição, encabeçadas pela Lei 12.234/2010, que tornou defeso o reconhecimento da prescrição retroativa em período anterior ao do recebimento da denúncia ou queixa, não têm aplicabilidade aos crimes cometidos antes de sua vigência, porque dão tratamento mais rigoroso ao instituto, constituindo-se em lei penal mais gravosa.

É que o conflito de leis penais no tempo se resolve à luz do que dispõe o artigo 5º, inciso XL, da Constituição da República (a lei penal não retroagirá, senão para beneficiar o réu), ou seja, sendo prejudicial ao réu a nova disposição, não pode alcançar fatos pretéritos, que continuam regidos pelo regramento anterior.

Além disso, na forma do art. 119 do Código Penal, tem-se que a prescrição deve recair sobre a pena de cada crime, isoladamente, em virtude do que é de ser desprezado o acréscimo decorrente da continuidade delitiva.

Nesse sentido, há ainda a Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual:

STF, Súmula 497: ‘Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação’.

No caso em exame, após o decote do aumento relacionado com a continuidade delitiva, o reconhecimento da prescrição deve considerar, em relação à acusada Ana Lúcia da Silva, a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de detenção, cujo prazo prescricional correspondente é de quatro anos, na forma do art. 109, inciso V, do Código Penal. De outro giro, no que respeita ao réu José Ailton Vieira dos Santos, deve ser considerada a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, cujo prazo prescricional é de oito anos, conforme disposto no art. 109, inciso IV, do Código Penal.

No caso concreto, os fatos ilícitos datam do ano de 2004, sendo, portanto, inaplicáveis as disposições da Lei 12.234/2010.

A denúncia, por seu turno, foi recebida em outubro de 2011, cerca de sete anos após consumados os crimes.

Nos termos do art. 110 c/c o art. 109, inciso V, do Código Penal, tendo sido aplicada a pena concreta de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de detenção, a pretensão punitiva do Estado restará verificada se decorridos 4 (quatro) anos entre a data do fato e o recebimento da denúncia, ou entre este termo e a publicação da sentença condenatória recorrível.

Fácil concluir que afastada a possibilidade do exercício da pretensão punitiva estatal, em relação à acusada Ana Lúcia da Silva, uma vez que decorridos mais de quatro anos entra a data do fato e o recebimento da denúncia, razão pela qual decreto a extinção da punibilidade da ré.

(...)

Por outro lado, não há que se falar em prescrição retroativa ou intercorrente da pretensão punitiva estatal, quanto ao réu José Ailton Vieira dos Santos, eis que não decorridos oito anos entre a consumação dos fatos (ano de 2004) e o recebimento da denúncia (outubro de 2011), entre este marco e a publicação da sentença condenatória recorrível (agosto de 2014), ou ainda entre esta última causa interruptiva e a presente data.

Tecidas essas considerações, nos termos do acórdão proferido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.597.460-PE, dou provimento, em parte, aos apelos interpostos pelos pelos réus e pelo Ministério Público Federal, para:

(...)

b) aplicar a minorante prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal, em relação à acusada Ana Lúcia da Silva, estabelecendo a fração de diminuição em 1/6; c) elevar a fração de aumento de pena relativa à continuidade delitiva, para ambos os réus, ao patamar de 2/3; e

d) de ofício, decretar a extinção da punibilidade da acusada Ana Lúcia da Silva, em razão da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal.” (eDOC 55, p. 11-13; grifos originais)

Por conseguinte, no que concerne à ora recorrente Ana Lúcia da Silva, este RE se encontra prejudicado, por perda de seu objeto.

Em relação ao ora recorrente José Ailton Vieira dos Santos, a presente irresignação não merece prosperar, porquanto o acórdão recorrido se encontra em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte.

Inicialmente, como bem ressalvou o MPF em sua manifestação (eDOC 60, p. 1-14), “ao julgar o recurso especial interposto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento aos apelos dos ora recorrentes e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para nova dosimetria da pena (...) Sobressai, de plano, que, como se observa na ementa transcrita acima, no item 10 do relatório, os pleitos trazidos no recurso extraordinário não foram abrangidos pelo parcial provimento do recurso especial.” (eDOC 60, p. 4-10; grifos nossos).

Ademais, frise-se que, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no RE em exame, o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte: ARE 1.438.204 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.7.2023; ARE 1.433.874 AgR-Segundo/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 2.8.2023; ARE 1.389.401 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.11.2022; dentre outros.

Além disso, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, de índole infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do recurso em apreço, consoante iterativa jurisprudência desta Corte: ARE 1.436.869 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Plenário, DJe 25.7.2023; ARE 1.413.206 AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 2.3.2023; ARE 1.430.477 ED-AgR/SC, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 6.7.2023; dentre outros.

Outrossim, acentue-se a incidência do Tema 660 da sistemática da repercussão geral. Para tanto, destaco das ementas dos seguintes julgados:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO STF. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. (…)

3. ‘Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.’ (Súmula 636/STF).

4. A matéria está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 5. A reversão do julgado impõe o reexame do conjunto fático-probatório, inviável nesta via recursal, nos termos da Súmula 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).” (RE 1.194.778 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.6.2019)

“(...)3. O STF, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT

Decisão: A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao apreciar os recursos de apelação interpostos pelos ora recorrentes e recorrido, proferiu acórdão (eDOC 14, p. 1-7) assim ementado:

“PENAL. APELAÇÕES. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO DOS RÉUS VÂNIA BARBOSA DE LIMA E DOMINGOS SÁVIO DA SILVA AO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI 8.666/93. NÃO CONFIGURADA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (REDAÇÃO DA LEI ANTERIOR À DE NÚMERO 12.050/13, VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS). CABIMENTO DA REDUÇÃO DO QUANTUM DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NÃO VERIFICADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DECLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O PREVISTO NO ART. 93 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, JOSÉ AILTON E ANA LÚCIA PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Provas dos autos são suficientes para condenar Domingos Sávio e Vânia Barbosa pelo delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93.

2. Não há que se falar em crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do Código Penal, pois, à época dos fatos, estava em vigor a antiga redação do referido artigo, que definia quadrilha ou bando como a associação de mais de três pessoas, ou seja, no mínimo quatro, para cometer crimes.

3. A Lei nº 12.050/13 não pode retroagir para prejudicar os réus e não há provas de que existia ligação entre Ana Lúcia e o casal, Vânia e Domingos, mas tão somente entre aquela e José Ailton, e entre este e o casal.

4. A análise das circunstâncias judiciais foi realizada de forma escorreita pela juíza a quoquantum, entendendo apenas pela necessidade de reforma do

5. Inquestionável a competência da Justiça Federal para processar e julgar crimes que envolvem o desvio de verbas repassadas pela União, em observância ao art. 109, IV, da Constituição Federal e à Súmula nº 208 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes deste Tribunal. (PROCESSO: 00043202920144050000, HC 5480/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 03/06/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 09/06/2014 - Página 35; PROCESSO: 200381000126107, ACR 9587/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL EMILIANO ZAPATA LEITÃO (CONVOCADO), Quarta Turma, JULGAMENTO: 11/02/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 13/02/2014 - Página 299).

6. A denúncia preencheu os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não podendo ser acoimada de inepta.

7. Os apelantes não demonstraram qualquer prejuízo oriundo da defesa realizada pelo advogado anteriormente constituído, de modo que não há nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Também inexiste nulidade pelo cerceamento de defesa ante o indeferimento do pleito de reinquirição de testemunha, devidamente fundamentada pela magistrada.

8. Materialidade e autoria delitiva devidamente comprovadas, de modo que é impossível a desclassificação do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, pelo qual foram condenados os réus, para aquele tipificado no art. 93 do mesmo diploma legal.

9. Recursos do Ministério Público Federal, de José Ailton Vieira dos Santos e de Ana Lúcia da Silva parcialmente providos.” (eDOC 14, p. 1-2)

Acolheram-se, em parte, os embargos de declaração opostos pelos ora recorrentes e rejeitaram-se aqueles deduzidos pelo ora recorrido (eDOC 20, p. 1-5).

Daí o recurso extraordinário interposto por José Ailton Vieira dos Santos e Ana Lúcia da Silva (eDOC 22, p. 1-14) com alegação de ofensa aos artigos 5º, inciso LV; e 109, inciso IX, da Constituição Federal, e à Súmula 523/STF. Demonstrou-se a repercussão geral das questões constitucionais arguidas.

Os ora recorrentes e recorrido também interpuseram recursos especiais (eDOCs 23, 25 e 31).

O Vice-Presidente do TRF da 5ª Região admitiu os citados recursos (eDOCs 36-38 e 40).

No STJ, a 6ª Turma deu parcial provimento aos recursos especiais (REsp 1.597.460/PE), mediante acórdão (eDOC 42, p. 1-49), de cuja ementa destaco:

“RECURSOS ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. CRIMES DE LICITAÇÃO. FRUSTRAR OU FRAUDAR, MEDIANTE AJUSTE, COMBINAÇÃO OU QUALQUER OUTRO EXPEDIENTE, O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, COM O INTUITO DE OBTER, PARA SI OU PARA OUTREM, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL DE JOSÉ AILTON VIEIRA DOS SANTOS. A) PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NÃO INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VERIFICAÇÃO DE PROCESSOS LICITATÓRIOS CUSTEADOS COM RECURSOS PROVENIENTES DE CONVÊNIOS FIRMADOS ENTRE PREFEITURAS MUNICIPAIS DO ESTADO DE PERNAMBUCO E O MINISTÉRIO DA SAÚDE. INCIDÊNCIA DO ART. 109, IV, DA CF. B) VIOLAÇÃO DOS ARTS. 563 E 566, AMBOS DO CPP. PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO COM SUPORTE EM DIVERSOS MEIOS PROBATÓRIOS. FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELA CGU, DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS RÉUS, DEMAIS PROVAS DOCUMENTAIS E LAUDO DE EXAME CONTÁBIL DA POLÍCIA FEDERAL. C) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. DOLO ESPECÍFICO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CRIME FORMAL, DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA. PREJUÍZO AO ERÁRIO, MERO EXAURIMENTO DO CRIME. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OUTROSSIM, INVIÁVEL A ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. D) VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA. SUPORTE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. EXCLUSÃO NECESSÁRIA. RETORNO DOS AUTOS. E) VIOLAÇÃO DO ART. 62, I, DO CP. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DE QUEM PROMOVE, OU ORGANIZA A COOPERAÇÃO NO CRIME OU DIRIGE A ATIVIDADE DOS DEMAIS AGENTES. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE CONCLUÍRAM PELA LIDERANÇA DO RECORRENTE QUANTO À ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REVISÃO. INVIABILIDADE. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DE ANA LÚCIA DA SILVA. A) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. DOLO ESPECÍFICO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CRIME FORMAL, DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA. PREJUÍZO AO ERÁRIO, MERO EXAURIMENTO DO CRIME. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OUTROSSIM, INVIÁVEL A ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. B) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 29, § 1º, C/C O 68, AMBOS DO CP. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO INIDÔNEO APRESENTADO. NÃO REDUÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA COM SUPORTE NA ANTERIOR FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE. RETORNO DOS AUTOS PARA VERIFICAÇÃO DE HIPÓTESE DE REDUÇÃO DA PENA E, NESSA EXTENSÃO, DA FRAÇÃO A SER APLICADA. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. A) VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, E 619, AMBOS DO CPP; E DO 288 DO CP. PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. QUESTÃO DEVIDAMENTE ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO OCORRÊNCIA DE OMISSÃO A SER SUPRIDA POR MEIO DOS ACLARATÓRIOS. REJULGAMENTO DA CAUSA. PROVIDÊNCIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DO RECURSO ESPECIAL. OUTROSSIM, INVIÁVEL A ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. B) VIOLAÇÃO DO ART. 71 DO CP. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO DE 2/3 RELATIVA À CONTINUIDADE DELITIVA. 13 REPETIÇÕES DE CONDUTA. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DO PATAMAR NÃO JUSTIFICADO PELA CORTE A QUO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. PROVIMENTO DO PEDIDO QUE SE IMPÕE. PATAMAR ESTABELECIDO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES.” (eDOC 42, p. 1-3)

Rejeitaram-se os sucessivos embargos de declaração opostos pelos ora recorrentes (eDOCs 48, 50 e 54). Após, certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (certidão; eDOC 55, p. 5).

Os autos baixaram, pois, ao TRF da 5ª Região (eDOC 55, p. 5). A 4ª Turma, em cumprimento ao acórdão do STJ, proferiu novo julgamento (eDOC 55, p. 6-15), de cuja ementa transcrevo:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. RETORNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOSAGEM DA PENA. DETERMINAÇÃO DE REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA COM A OBSERVÂNCIA DE DIRETRIZES ESTABELECIDAS PELA CORTE SUPERIOR. PROVIMENTO PARCIAL DE RECURSOS ESPECIAIS MANEJADOS PELA DEFESA E ACUSAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA AGENTE QUE TEVE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NA PRÁTICA DELITIVA.” (eDOC 55, p. 13)

Posteriormente, acolheram-se os embargos de declaração opostos pelo ora recorrente José Ailton Vieira dos Santos (eDOC 55, p. 16-21).

Os presentes autos foram encaminhados, pois, ao STF (eDOCs 56-57).

O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo “não provimento do recurso extraordinário” (eDOC 60, p. 1-14).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, no que toca à ora recorrente Ana Lúcia da Silva, destaco do voto proferido pela 4ª Turma do TRF da 5ª Região ao rejulgar a Apelação Criminal 0008071-68.2005.4.05.8300, em cumprimento ao citado acórdão do STJ:

“(...)

No que respeita às penas aplicadas à acusada Ana Lúcia da Silva, há que se reconhecer terem sido alcançadas pela prescrição da pretensão punitiva estatal.

Nos termos do § 1º do art. 110 do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Como se sabe, as alterações efetuadas na prescrição, encabeçadas pela Lei 12.234/2010, que tornou defeso o reconhecimento da prescrição retroativa em período anterior ao do recebimento da denúncia ou queixa, não têm aplicabilidade aos crimes cometidos antes de sua vigência, porque dão tratamento mais rigoroso ao instituto, constituindo-se em lei penal mais gravosa.

É que o conflito de leis penais no tempo se resolve à luz do que dispõe o artigo 5º, inciso XL, da Constituição da República (a lei penal não retroagirá, senão para beneficiar o réu), ou seja, sendo prejudicial ao réu a nova disposição, não pode alcançar fatos pretéritos, que continuam regidos pelo regramento anterior.

Além disso, na forma do art. 119 do Código Penal, tem-se que a prescrição deve recair sobre a pena de cada crime, isoladamente, em virtude do que é de ser desprezado o acréscimo decorrente da continuidade delitiva.

Nesse sentido, há ainda a Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual:

STF, Súmula 497: ‘Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação’.

No caso em exame, após o decote do aumento relacionado com a continuidade delitiva, o reconhecimento da prescrição deve considerar, em relação à acusada Ana Lúcia da Silva, a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de detenção, cujo prazo prescricional correspondente é de quatro anos, na forma do art. 109, inciso V, do Código Penal. De outro giro, no que respeita ao réu José Ailton Vieira dos Santos, deve ser considerada a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, cujo prazo prescricional é de oito anos, conforme disposto no art. 109, inciso IV, do Código Penal.

No caso concreto, os fatos ilícitos datam do ano de 2004, sendo, portanto, inaplicáveis as disposições da Lei 12.234/2010.

A denúncia, por seu turno, foi recebida em outubro de 2011, cerca de sete anos após consumados os crimes.

Nos termos do art. 110 c/c o art. 109, inciso V, do Código Penal, tendo sido aplicada a pena concreta de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de detenção, a pretensão punitiva do Estado restará verificada se decorridos 4 (quatro) anos entre a data do fato e o recebimento da denúncia, ou entre este termo e a publicação da sentença condenatória recorrível.

Fácil concluir que afastada a possibilidade do exercício da pretensão punitiva estatal, em relação à acusada Ana Lúcia da Silva, uma vez que decorridos mais de quatro anos entra a data do fato e o recebimento da denúncia, razão pela qual decreto a extinção da punibilidade da ré.

(...)

Por outro lado, não há que se falar em prescrição retroativa ou intercorrente da pretensão punitiva estatal, quanto ao réu José Ailton Vieira dos Santos, eis que não decorridos oito anos entre a consumação dos fatos (ano de 2004) e o recebimento da denúncia (outubro de 2011), entre este marco e a publicação da sentença condenatória recorrível (agosto de 2014), ou ainda entre esta última causa interruptiva e a presente data.

Tecidas essas considerações, nos termos do acórdão proferido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.597.460-PE, dou provimento, em parte, aos apelos interpostos pelos pelos réus e pelo Ministério Público Federal, para:

(...)

b) aplicar a minorante prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal, em relação à acusada Ana Lúcia da Silva, estabelecendo a fração de diminuição em 1/6; c) elevar a fração de aumento de pena relativa à continuidade delitiva, para ambos os réus, ao patamar de 2/3; e

d) de ofício, decretar a extinção da punibilidade da acusada Ana Lúcia da Silva, em razão da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal.” (eDOC 55, p. 11-13; grifos originais)

Por conseguinte, no que concerne à ora recorrente Ana Lúcia da Silva, este RE se encontra prejudicado, por perda de seu objeto.

Em relação ao ora recorrente José Ailton Vieira dos Santos, a presente irresignação não merece prosperar, porquanto o acórdão recorrido se encontra em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte.

Inicialmente, como bem ressalvou o MPF em sua manifestação (eDOC 60, p. 1-14), “ao julgar o recurso especial interposto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento aos apelos dos ora recorrentes e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para nova dosimetria da pena (...) Sobressai, de plano, que, como se observa na ementa transcrita acima, no item 10 do relatório, os pleitos trazidos no recurso extraordinário não foram abrangidos pelo parcial provimento do recurso especial.” (eDOC 60, p. 4-10; grifos nossos).

Ademais, frise-se que, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no RE em exame, o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte: ARE 1.438.204 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.7.2023; ARE 1.433.874 AgR-Segundo/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 2.8.2023; ARE 1.389.401 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.11.2022; dentre outros.

Além disso, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, de índole infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do recurso em apreço, consoante iterativa jurisprudência desta Corte: ARE 1.436.869 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Plenário, DJe 25.7.2023; ARE 1.413.206 AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 2.3.2023; ARE 1.430.477 ED-AgR/SC, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 6.7.2023; dentre outros.

Outrossim, acentue-se a incidência do Tema 660 da sistemática da repercussão geral. Para tanto, destaco das ementas dos seguintes julgados:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO STF. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. (…)

3. ‘Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.’ (Súmula 636/STF).

4. A matéria está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 5. A reversão do julgado impõe o reexame do conjunto fático-probatório, inviável nesta via recursal, nos termos da Súmula 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).” (RE 1.194.778 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.6.2019)

“(...)3. O STF, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT

DESPACHO: Preliminarmente, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, na condição de custos legis, para manifestação.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 15 de março de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente.

DESPACHO: Preliminarmente, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, na condição de custos legis, para manifestação.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 15 de março de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente.

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 15 de janeiro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 15 de janeiro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente