Informações do processo RE 1474749

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49-ED: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:

“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Pretensão ao reconhecimento do direito líquido e certo à não incidência do ICMS em operações de simples transporte de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em Estados diversos da Federação. SUSPENSÃO DA AÇÃO. Pleito de suspensão da ação em razão do não julgamento definitivo dos embargos de declaração na ADC nº 49/RS pelo E. STF. Inadmissibilidade. Ausência de ordem de suspensão nacional dos processos. Eventual possibilidade de modulação dos efeitos que não obsta o julgamento desta ação. CABIMENTO da pretensão. A simples circulação de mercadoria entre matriz e filiais não configura o fato gerador para incidência do ICMS, ainda que em Estados da federação diversos. É necessária a circulação jurídica da mercadoria, que se caracteriza pela transferência do domínio, para a ocorrência do fato gerador do ICMS, situação não verificada no presente caso. Inteligência do artigo 155, II, da CF. Entendimento pacífico no C. STJ (Súmula 166 e Tema 259) e no STF (Tema 1099). Julgamento da ADC nº 49/RS pelo E. STF que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, inciso II e 12, inciso I, do trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e art. 13, §4º da LC nº 87/1996. Precedentes desta C. Corte de Justiça. Precedentes. Manutenção da r. sentença concessiva da segurança. RECURSO DA FESP E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS” (fl. 2, e-doc. 4).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 8).

2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 2º do inc. I do art. 102 da Constituição da República.

Argumenta que “cabe ICMS quando a transferência de mercadorias dá-se entre estabelecimentos da mesma empresa, mas localizados em territórios de pessoas políticas diferentes, desde que se destinem à venda e, portanto, não sejam bens de ativo imobilizado. A razão disso é simples: a remessa traz reflexos tributários às pessoas políticas envolvidas no processo de transferência (a do estabelecimento de origem e a do destino)” (fl. 13, e-doc. 10).

Salienta que “não há dúvida quanto à incidência tributária nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. Da mesma forma as estaduais” (fl. 15, e-doc. 10).

Ressalta “que as transferências de mercadorias promovidas pela autora, de mercadorias entre unidades federativas diversas, ainda que para estabelecimentos de mesma titularidade constituem fato gerador do ICMS, de modo que se mostra legítimo o lançamento realizado, a recomendar que seja reformado o acórdão recorrido, a fim de ser denegada a segurança” (fl. 20, e-doc. 10).

Pede “seja conhecido e provido este recurso extraordinário a fim de que seja suspenso o feito ou reformado o v. Acórdão, com a aplicação, ao final, da modulação a ser definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas” (fl. 20, e-doc. 10).

3. No juízo de retratação do Tema 1.099 da repercussão geral, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, nestes termos:

“EXPEDIENTE DA PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. V. acórdão proferido em 13.02.2023. Devolução dos autos à Turma Julgadora pela E. Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça, para juízo de conformidade, considerando o julgamento de mérito do ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1099, DJe de 15.09.2020, pelo E. STF, bem como o julgamento da ADC nº 49/RN, DJe de 04.05.2021, com modulação em sede de embargos de declaração. V. acórdão que reconheceu o direito da empresa impetrante de não ser obrigada a destacar ICMS nas transferências interestaduais de bens de qualquer natureza promovidas entre os seus próprios estabelecimentos, uma vez que tais remessas não constituem fato gerador de ICMS. O entendimento adotado por esta C. 13ª Câmara de Direito Público está consonante com o posicionamento do E. STF no julgamento do Tema nº 1.099, bem como no julgamento da ADC nº 49/RN. A modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49/RN, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, não implica dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pelo E. STF devam, necessariamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na ADC nº 49. V. ACÓRDÃO RATIFICADO” (fl. 2, e-doc. 15).

4. O Estado de São Paulo interpôs novo recurso extraordinário, no qual reforça o pedido de provimento de sua postulação recursal, “a fim de que seja suspenso o feito ou reformado o v. Acórdão, com aaplicação, ao final, da modulação definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas (fls. 14-15, e-doc. 17).

5. Em 24.10.2023, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (e-doc. 20).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

6. Razão jurídica assiste ao recorrente.

7. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Tema 1.099), cuja ementa é a seguinte:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Plenário, DJe 15.9.2020).

Idêntica orientação jurisprudencial foi afirmada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, em cujo julgamento este Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade “dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Confira-se a ementa do julgado:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).

Em juízo de retratação pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, assentou-se que, “ao reconhecer o direito da empresa impetrante de não ser obrigada a destacar ICMS nas transferências interestaduais de bens de qualquer natureza promovidas entre os seus próprios estabelecimentos, uma vez que tais remessas não constituem fato gerador de ICMS, o v. acórdão de fls. 336/355, prolatado por esta C. 13ª Câmara de Direito Público, [estava] em conformidade com o posicionamento da E. Corte Suprema sobre a matéria” (fl. 4, e-doc. 15). Procurou-se, assim, adequar o acórdão recorrido ao Tema 1.099 da repercussão geral, sem, entretanto, observar a modulação de efeitos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.

8. Sobre a questão relativa à modulação de efeitos dos julgados deste Supremo Tribunal, o Tribunal de origem ressaltou:

“No que toca ao julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, o E. STF, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996 (Ata nº 11, de 19.04.2021; DJe nº 80, divulgado em 28.04.2021).

Em Sessão Ordinária de 19.04.2023, o Tribunal Pleno julgou recentemente os embargos de declaração opostos nos autos da ADC nº 49/RN, procedendo à modulação dos efeitos da decisão de mérito de referida ADC (...).

Verifica-se que o E. STF modulou os efeitos da decisão da ADC nº 49/RN, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Isto, contudo, não implica dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pela Suprema Corte na decisão modulatória devam, necessariamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na ADC nº 49.

Ora, o presente mandado de segurança foi solucionado conforme posicionamento há tempos adotado por esta C. 13ª Câmara, com amparo na inteligência do artigo 155, II, da CF e o entendimento pacífico no C. STJ (Súmula 166 e Tema 259) e no STF (Tema 1099). Em reforço, o julgamento da ADC nº 49 tratou de chancelar o já reiterado entendimento manifestado pelas C. Cortes Superiores que, como indicado acima, já era aquele adotado por esta C. 13ª Câmara.

Nesse passo, reputo que o v. aresto de fls. 336/355 converge com o posicionamento do E. STF fixado no Tema nº 1.099 e na ADC nº 49, devendo ser ratificado nesta oportunidade” (fls. 5-6, e-doc. 20).

No julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, julgou-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Consta no voto do Ministro Edson Fachin, Relator:

“(...) quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais” (fl. 12, Plenário, DJe 15.8.2023).

É a seguinte a ementa do julgado:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazosem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (DJe 15.8.2023).

Assim, estabeleceu-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Firmou-se, assim, o entendimento de estarem ressalvados da modulação de efeitos, os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, a saber, 19.4.2021.

Na espécie, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 29.9.2021 (e-doc. 1), sendo, portanto, posterior a 19.4.2021. Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.

Nesse sentido, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas sobre controvérsia similar a deste processo: ARE n. 1.435.616, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 16.6.2023; e RE n. 1.409.063, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 21.6.2023. Citem-se, ainda, as ementas dos seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR: NÃO CONFIGURADO. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49-ED. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (RE 1.431.079-AgR, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 10.10.2023).

“RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO JULGAMENTO DA ADC 49. OCORRÊNCIA. EFEITOS DA DECISÃO MODULADOS PARA QUE A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TENHA EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE” (Rcl n. 62.046, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática, DJe

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49-ED: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:

“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Pretensão ao reconhecimento do direito líquido e certo à não incidência do ICMS em operações de simples transporte de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em Estados diversos da Federação. SUSPENSÃO DA AÇÃO. Pleito de suspensão da ação em razão do não julgamento definitivo dos embargos de declaração na ADC nº 49/RS pelo E. STF. Inadmissibilidade. Ausência de ordem de suspensão nacional dos processos. Eventual possibilidade de modulação dos efeitos que não obsta o julgamento desta ação. CABIMENTO da pretensão. A simples circulação de mercadoria entre matriz e filiais não configura o fato gerador para incidência do ICMS, ainda que em Estados da federação diversos. É necessária a circulação jurídica da mercadoria, que se caracteriza pela transferência do domínio, para a ocorrência do fato gerador do ICMS, situação não verificada no presente caso. Inteligência do artigo 155, II, da CF. Entendimento pacífico no C. STJ (Súmula 166 e Tema 259) e no STF (Tema 1099). Julgamento da ADC nº 49/RS pelo E. STF que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, inciso II e 12, inciso I, do trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e art. 13, §4º da LC nº 87/1996. Precedentes desta C. Corte de Justiça. Precedentes. Manutenção da r. sentença concessiva da segurança. RECURSO DA FESP E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS” (fl. 2, e-doc. 4).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 8).

2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 2º do inc. I do art. 102 da Constituição da República.

Argumenta que “cabe ICMS quando a transferência de mercadorias dá-se entre estabelecimentos da mesma empresa, mas localizados em territórios de pessoas políticas diferentes, desde que se destinem à venda e, portanto, não sejam bens de ativo imobilizado. A razão disso é simples: a remessa traz reflexos tributários às pessoas políticas envolvidas no processo de transferência (a do estabelecimento de origem e a do destino)” (fl. 13, e-doc. 10).

Salienta que “não há dúvida quanto à incidência tributária nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. Da mesma forma as estaduais” (fl. 15, e-doc. 10).

Ressalta “que as transferências de mercadorias promovidas pela autora, de mercadorias entre unidades federativas diversas, ainda que para estabelecimentos de mesma titularidade constituem fato gerador do ICMS, de modo que se mostra legítimo o lançamento realizado, a recomendar que seja reformado o acórdão recorrido, a fim de ser denegada a segurança” (fl. 20, e-doc. 10).

Pede “seja conhecido e provido este recurso extraordinário a fim de que seja suspenso o feito ou reformado o v. Acórdão, com a aplicação, ao final, da modulação a ser definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas” (fl. 20, e-doc. 10).

3. No juízo de retratação do Tema 1.099 da repercussão geral, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, nestes termos:

“EXPEDIENTE DA PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. V. acórdão proferido em 13.02.2023. Devolução dos autos à Turma Julgadora pela E. Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça, para juízo de conformidade, considerando o julgamento de mérito do ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1099, DJe de 15.09.2020, pelo E. STF, bem como o julgamento da ADC nº 49/RN, DJe de 04.05.2021, com modulação em sede de embargos de declaração. V. acórdão que reconheceu o direito da empresa impetrante de não ser obrigada a destacar ICMS nas transferências interestaduais de bens de qualquer natureza promovidas entre os seus próprios estabelecimentos, uma vez que tais remessas não constituem fato gerador de ICMS. O entendimento adotado por esta C. 13ª Câmara de Direito Público está consonante com o posicionamento do E. STF no julgamento do Tema nº 1.099, bem como no julgamento da ADC nº 49/RN. A modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49/RN, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, não implica dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pelo E. STF devam, necessariamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na ADC nº 49. V. ACÓRDÃO RATIFICADO” (fl. 2, e-doc. 15).

4. O Estado de São Paulo interpôs novo recurso extraordinário, no qual reforça o pedido de provimento de sua postulação recursal, “a fim de que seja suspenso o feito ou reformado o v. Acórdão, com aaplicação, ao final, da modulação definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas (fls. 14-15, e-doc. 17).

5. Em 24.10.2023, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (e-doc. 20).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

6. Razão jurídica assiste ao recorrente.

7. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Tema 1.099), cuja ementa é a seguinte:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Plenário, DJe 15.9.2020).

Idêntica orientação jurisprudencial foi afirmada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, em cujo julgamento este Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade “dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Confira-se a ementa do julgado:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).

Em juízo de retratação pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, assentou-se que, “ao reconhecer o direito da empresa impetrante de não ser obrigada a destacar ICMS nas transferências interestaduais de bens de qualquer natureza promovidas entre os seus próprios estabelecimentos, uma vez que tais remessas não constituem fato gerador de ICMS, o v. acórdão de fls. 336/355, prolatado por esta C. 13ª Câmara de Direito Público, [estava] em conformidade com o posicionamento da E. Corte Suprema sobre a matéria” (fl. 4, e-doc. 15). Procurou-se, assim, adequar o acórdão recorrido ao Tema 1.099 da repercussão geral, sem, entretanto, observar a modulação de efeitos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.

8. Sobre a questão relativa à modulação de efeitos dos julgados deste Supremo Tribunal, o Tribunal de origem ressaltou:

“No que toca ao julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, o E. STF, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996 (Ata nº 11, de 19.04.2021; DJe nº 80, divulgado em 28.04.2021).

Em Sessão Ordinária de 19.04.2023, o Tribunal Pleno julgou recentemente os embargos de declaração opostos nos autos da ADC nº 49/RN, procedendo à modulação dos efeitos da decisão de mérito de referida ADC (...).

Verifica-se que o E. STF modulou os efeitos da decisão da ADC nº 49/RN, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Isto, contudo, não implica dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pela Suprema Corte na decisão modulatória devam, necessariamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na ADC nº 49.

Ora, o presente mandado de segurança foi solucionado conforme posicionamento há tempos adotado por esta C. 13ª Câmara, com amparo na inteligência do artigo 155, II, da CF e o entendimento pacífico no C. STJ (Súmula 166 e Tema 259) e no STF (Tema 1099). Em reforço, o julgamento da ADC nº 49 tratou de chancelar o já reiterado entendimento manifestado pelas C. Cortes Superiores que, como indicado acima, já era aquele adotado por esta C. 13ª Câmara.

Nesse passo, reputo que o v. aresto de fls. 336/355 converge com o posicionamento do E. STF fixado no Tema nº 1.099 e na ADC nº 49, devendo ser ratificado nesta oportunidade” (fls. 5-6, e-doc. 20).

No julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, julgou-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Consta no voto do Ministro Edson Fachin, Relator:

“(...) quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais” (fl. 12, Plenário, DJe 15.8.2023).

É a seguinte a ementa do julgado:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazosem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (DJe 15.8.2023).

Assim, estabeleceu-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Firmou-se, assim, o entendimento de estarem ressalvados da modulação de efeitos, os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, a saber, 19.4.2021.

Na espécie, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 29.9.2021 (e-doc. 1), sendo, portanto, posterior a 19.4.2021. Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.

Nesse sentido, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas sobre controvérsia similar a deste processo: ARE n. 1.435.616, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 16.6.2023; e RE n. 1.409.063, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 21.6.2023. Citem-se, ainda, as ementas dos seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR: NÃO CONFIGURADO. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49-ED. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (RE 1.431.079-AgR, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 10.10.2023).

“RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO JULGAMENTO DA ADC 49. OCORRÊNCIA. EFEITOS DA DECISÃO MODULADOS PARA QUE A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TENHA EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE” (Rcl n. 62.046, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática, DJe

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 16 de janeiro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 16 de janeiro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

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